事实上，如果委托人以非法财产设立信托，那么瑕疵承继制度的主要功能就是限制受托人以自己为善意第三人而提出抗辩，换言之，真正权利人可以直接向受托人追夺信托财产，受托人不得拒绝。但根据我国枟信托法枠的规定，真正权利人不是直接向受托人追夺信托财产，而是通过宣告信托无效的方式来曲折地获得救济，这种制度设计看似严厉，实际上矫枉过正，并不能给权利人提供简捷有效的救济。
六、信托财产的公示制度有名无实
基于信托财产的独立性特点，必须以一定的方式将信托财产向第三人公示，否则就会导致第三人对受托人的责任财产范围产生误解，从而产生不测之风险。我国枟信托法枠第10条专门规定了信托财产的公示制度：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”由此可见我国枟信托法枠将信托登记置于举足轻重的地位，凡是应当办理登记而未办理信托登记的，信托归于无效。
既然信托登记对信托的效力具有决定性的作用，那么哪些财产需要办理登记。登记程序如何操作。登记的效力是什么。根据枟信托法枠第10条的规定，这些都取决于“有关法律、行政法规”的规定。但是，枟信托法枠本身对信托登记的制度设计几乎一片空白，而在枟信托法枠颁布以后直到目前为止，国家始终没有出台任何关于信托财产登记的法律或者行政法规。由此可见，我国枟信托法枠把信托财产的公示有着举足轻重的地位，但又迟迟不出台具有可操作性的公示规则，以致最终使这个对信托效力“生死攸关”的问题陷入有名无实的尴尬境地。以不动产信托为例，由于信托法并不要求办理不动产所有权的登记转移，这就意味着不动产的所有权人在登记簿中仍然为委托人，但是受托人根据信托法对信托财产又享有法定的处分权，由于处分权人和登记簿中的所有权人不一致，第三人势必会怀疑受托人处分行为的合法性。在这种情况下，受托人究竟应当以自己的名义进行交易还是以代理人的名义进行交易。第三人为了规避交易风险，就有可能会越过受托人而试图直接取得委托人的同意，这不仅干扰了受托人的处分权，增加了交易成本，而且也影响了交易的安全快捷。
七、没有建立有效的市场退出机制
信托开始于信托之设立，结束于信托之终止。中国的信托立法注重信托的设立，而对信托的终止没有给予足够的重视。一旦信托文件规定的终止事由发生、信托目的已经实现、信托存续期限届满、委托人撤销信托、信托被法院撤销等，势必会导致信托的终止。由于信托财产在运营过程中与外界发生频繁的交易，必然会产生各种各样的债权债务关系，在信托终止时就需要通过清算程序加以厘清。清算制度是利益冲突的平衡器，它不仅对各种债权债务进行清理，而且通过清算为债权人提供了一种可以预见的法律保障，因此清算是信托终止的必经程序。如果说在信托财产的经营过程中，受托人的谨慎、忠实义务是信托利益实现的关键，那么在信托财产的清算过程中，受托人的清算义务则是信托关系平稳结束的关键。
信托财产具有独立性，受托人以信托财产为限对外承担有限责任，清算程序是债权人获得清偿的最后机会。在信托财产的清算中，当信托财产无法满足全部债权时，债权清偿的先后顺序就直接涉及债权实现的可能性。一旦债权人在信托清算过程中得不到及时救济，在信托财产全部分配完毕后再对财产的清算事宜发生争议，不仅举证困难，而且难以执行，可见清偿顺序问题实与当事人利益攸关。特别需要注意的是，信托终止时的财产清算并不是破产清算，而是非破产清算。这种非破产清算主要由受托人自行完成，并不像破产清算那样由法院、清算组、债权人会议等组织形式进行监督。这样受托人就有可能利用自己的信息优势侵害债权人甚至受益人的利益。如果没有合理规范的市场退出机制，交易主体在市场退出机制前望而生畏，同样会影响信托业的健康发展。
八、结论：信托法的本土化是我国信托业走出低迷的关键
法律移植是个普遍的社会现象，甲国的某一法律制度被认为是合理有效的，而乙国恰好缺少相应的制度设计，那么乙国就会效仿甲国的法律制度，推动本国的相关立法。移植外国的法律制度，能否在本国的法律体系内顺利实现本土化是个难点。信托对中国而言完全是个舶来品，我国移植信托制度，一方面要能够吸收英美信托制度的功能，另一方面又要能够与本国的法律传统相融合。中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法，也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。只有当我们在本国的法律体系中找到了信托的合适定位时，不同法系之间的融合问题才能够最终得到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。
面对英美信托法律制度和我国固有法律传统之间的冲突，中国是在没有妥善解决本土化的情况下完成信托立法的。分析表明，在我国信托法中，双重所有权的法系冲突问题悬而未决，受托人容易沦为委托人的代理人，委托人和受益人容易出现权利对峙，信托财产瑕疵承继制度的矫枉过正，信托财产公示制度有名无实，合理市场退出机制的严重缺位，这些立法缺陷是中国信托业陷入低迷状态的重要原因，也是信托制度在我国没有顺利实现本土化的突出表现。中国要实现信托制度的本土化，不仅要在固有的单一所有权制度下明确信托财产的所有权归属，而且要在本土化的立法中建立委托人、受托人、受益人和第三人之间的平衡保护机制。可以断言，中国的信托业已经进入瓶颈阶段，信托法能否实现本土化是我国信托业能否走出低迷的关键。
附录 2011 年商法学研究综述
2011年4月—2012年4月，商法学总论与分论的研究都取得了丰硕的成果，公司法领域的成果尤为突出。重温一年以来商法学的研究成果可见，学者们的不懈努力，将商法学的研究不断向前推进。
一、商法总论
商法总论在整个商法学的研究中起着基础性的作用。在过去的一年里，商法学界将商法总论的研究向纵深推进，取得了丰富的成果。
二、商法学研究的基本问题
1.商法的特殊思维
学习商事法律制度，一方面要理解商事规范及其原理，另一方面也要树立商事法律思维。因为商法是民法的特别法，这需要我们用特别的法律意识、法律观念来认识商法规则、对待商事活动。[97] 有学者认为，商法的思维首先要关注商人和商事交易的特殊性；第二，要尊重商人的自治；第三，促进交易，方便交易；第四，要注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益；第五，企业的促成与企业的维持。[98]
2.商法的学习方法
为改变我国商法教学中“重理论、轻实践”的现象，缓解目前我国商法教学面临的学生数量剧增与实践资源不足之间的矛盾，更好地适应市场经济需求，有学者提出，在商法教学中，以经典案例为素材，通过实例研讨、技能训练、模拟演练等方式积极开展“商事案例实训”，以实践性教学方式增强学生对商事法律的应用能力与思辨能力，进而培养出高素质的应用型商事法律人才。这已成为我们商法教学改革中的理性探索和重要选择。[99]
3.商法的理念
有学者认为，商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计及实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。我国的市场经济活动需要完善的商事法律环境。但是，对于商法理念的建立却尚未达成共识。确立商法理念应介入民法原则，并形成独立的理念体系。目前，商法理念已在保险法和海商法的应用中有所体现，如何形成系统的方法论还需进一步的探讨。[100]
4.商法的价值
有人认为，总纲性规范的缺失以及以之为载体的商法核心价值的模糊是我国商事司法实践中法律适用困境的重要原因。为使我国商法理论研究与商事立法、司法等实务活动获得确定的价值指引，有必要对我国商法核心价值的逻辑展开及实践应用进行系统研究。商法的核心价值曾被普遍界定为效率或效益，通过正本清源可见自由方为核心，其内容主要表现为强化私法自治与经营自由。商法中自由价值的边界应立足于对秩序价值进行界定。在商事立法、监管及审判活动中，应立足于对自由与秩序的平衡，使商法核心价值的得到合理应用。[101]
5.商法的地位
学界对于商法的独立性问题的争论从未停止过。有学者认为，导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺，同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。该学者在分析商法独立性内涵的基础上，进而指出商法的独立性不仅表现为独立的主体、独立的行为、独立的制度设计，还表现为独立的法律保障体系。而商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志，同时也是实现商法独立性的重要保障，没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。[102]
6.商法的法源
有学者从不同的角度分析商法规则的内容来源。该学者认为，从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的、有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。[103]
（一）商主体
对于商主体问题的研究一直是商法总论研究的重点问题。在过去的一年里，学者们主要从商主体的商人资格、营业能力、商事登记、营业、商业账簿等几个方面深化对商主体问题的研究。
关于商主体的商人资格，有学者认为，营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。但在实践中，商人主体登记与营业登记不分的状况产生了一系列问题，应当将商人的主体资格与营业资格进行严格区分。[104] 该学者还指出，在我国，商主体的营业范围长期受制于“强国家干预主义”的束缚，亟须进行一个从权力到权利的结构分化，以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照，应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。[105]
关于商主体的营业能力，有学者认为，在现代市场经济条件下，民事主体进入营业领域后，其营业性投资行为和相对独立的营业行为具有不同的法律意义，传统商法理论意义上的商主体也就表现为投资主体与营业主体这一既相对分离又有时重叠的二重结构。与投资主体不同的是，营业主体享有某些投资主体不具有或不能具有的营业资格，具有独立的营业能力。[106]
在商事登记的研究上，有学者认为，我国在企业登记相关法规之体系分散、理念落后、内容陈旧，难以有效解决企业登记遇到的问题。为了保护私法主体的营业权，规范登记机关的登记活动，完善商事法律制度，维护市场秩序，促进经济健康发展，我国应制定统一的商业登记法，同时整合现有企业登记单行法规。[107] 关于商事登记的效力，有学者认为，商事登记是商事登记立法中必不可少的一项重要内容，它直接关涉因登记而产生的一系列法律后果。商事登记的目的主要在于公示并为此而保护双方当事人利益，为此，域外立法多以对抗主义为原则、生效主义为例外进行了立法，并在此基础上对商事登记的公信力、积极对抗力、消极对抗力等进行了区别对待，为我国商事登记立法提供了先例。[108]
