关于提单的法律性质，有学者认为，根据英美法系关于提单是“documental of title”的经典表述，提单的法律性质长期以来一直被误译为物权凭证。但提单在现代经济生活中的使命是转让和流通，而提单的流转性源于财产交易高速流转的要求，只有形成于近代的以其“权利证券化”的法律技术性设计满足了现代财产交易需求的大陆法系法律概念“有价证券”，才符合提单在经济活动中的功能运作机制，其发展机理与提单“document of title”性质认定如出一辙。有价证券和“document of title”的内涵基本相通，将提单法律性质归结为有价证券与英美法系国家将提单视为“document of title”的性质不仅不相冲突，反而殊途同归，并行不悖。[231]
关于票据付款人问题的研究，有学者认为，付款人是票据上记载的具有付款资格的人而非票据债务人，其之所以愿意承担付款义务是其与出票人之间存在一种资金关系。我国枟票据法枠关于票据关系与票据资金关系的规定容易使人认为是枟票据法枠对票据无因性的否定，造成理论上和法律适用上的误解。此外，付款人负有形式审查义务，但将未能识别出伪造、变造票据的情形认定为付款人“重大过失”所致的规定有失妥当，付款人是否有恶意或重大过失也应由真实权利人承担举证责任。票据法对付款人权利也仅从持票人义务的角度加以规定。[232]
在存单所有人自主止付请求权的研究中，有学者认为，现行法律法规针对存款合同关系虽规定了存单挂失止付制度，但并没有涉及存单所有人自主请求止付的权利，这不符合民法权利自由处分原则。鉴于实践中保护存单所有人及其他利害关系人的需要，宜在各部门程序法强制止付的法律规定之外，建立自主止付制度，赋予存单所有人自主止付请求权，以最大限度地保障存单所有人的利益，践行合同自由原则及民事权利自主原则。[233]
七、证券、基金法
在过去的一年里，学界对证券法的研究主要围绕证券市场监管、虚假陈述、内幕交易、证券集团诉讼等重点问题展开，此外，金融危机爆发后，学者们对金融衍生品的研究也逐步深入，成果丰硕。
（一）证券法
1.证券市场监管
在证券监管领域，学界的讨论涉及证券监管的有效性、证监会的司法救济请求权及证监会司法审查机制等问题。
对于证券监管的有效性，学界一直否认证券市场的零和博弈特点，只是强调证券市场对优化资源配置的良好属性，从而导致目前我国证券市场处于“监管不足”与“监管过度”的两难境地。为此，有学者从证券市场博弈的零和性分析出发，对我国证券市场监管的制度诉求、有效监管的制约因素及制度选择的有效性在法经济学层面作了详细论述，对我国证券监管的制度重塑提供了如下理论依据：证券市场是充满着零和博弈的交易市场，在“彼之所得为已之所失”的博弈过程中，市场主体的“自利性”是导致市场博弈秩序失效的根源，因此，证券监管制度的设计、改革及执行应该正视并重视证券市场的“零和博弈”特征。[234]
关于证监会的司法救济请求权，有学者认为，我国枟证券法枠意图通过赋予证监会准司法权替代司法救济请求权，但是，证监会准司法权的确立依据及其本身都存在问题，准司法权也无法作为司法救济请求权的替代。我国证监会司法救济请求权的确立和行使离不开相应的立法。从实体上看，司法救济请求权立法主要在于确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围；从程序上看，司法救济请求权立法主要在于如何从诉讼程序上保障权利的行使。[235]
在证监会司法审查机制的问题上，鉴于司法审查是约束证监会权力规范行使的重要制度保障，有学者通过对司法审查的广度和深度两方面问题的探究，以此厘清了司法审查权与证监会权力之间的界限，在此基础上，该学者通过分析我国证监会被诉案件的情况，指出目前司法审查的效率，并寻求导致司法审查失效的原因。[236]
2.虚假陈述
关于承担虚假陈述责任的主体，有学者在分析美国联邦最高法院相关判例后指出，在我国将来可能的证券市场民事欺诈诉讼中，司法机关应当充分借鉴美国的司法经验，谨慎地扩展共同侵权的责任范围，将被告限定为对虚假信息披露有着最主要影响的中介机构，相关责任人应当按参与和过错程度承担相应的比例责任。[237]
关于虚假陈述侵权责任的构成要件，鉴于信赖要件在虚假陈述侵权责任的成立中至为关键，而实现投资者对信赖的个别证明尤为困难，有学者以侵权的“相关性”结构和信赖的“相关性”本质为分析的起点，进而指出，知情交易者与非知情交易者的理论模型解释了投资者权利受损与证券虚假陈述行为的“相关性”，进而解答了证券虚假陈述侵权责任中对信赖要件作特殊处理的根据。[238]
3.内幕交易
如何准确界定内幕交易这一证券交易欺诈行为，对于各国监管者而言绝非一件易事。有学者在对中美两国相关立法及判例进行比较后指出，要对内幕交易有一个准确的认识，至少应从内幕人员、内幕信息和内幕交易行为三个方面加以深入把握。[239] 还有学者认为，一个完整的内幕交易概念须包括内幕人士、内幕信息、交易行为与因果关系四要件，前三者在我国法律当中已有了较为周全细致的规定，但构成内幕交易需要何种类型的因果关系却仍旧众说纷纭。目前在证明相关因果关系的方法上，较为通行的“占有标准”与“利用标准”均存在明显弊端，或短于宽泛，或失于严苛，在实践当中皆不良于行。因此，参考发达国家的先进立法例，引入“占有修正标准”来完善我国立法，应是当前最为切实可行的选择。[240]
内幕交易的民事责任是一种建构在侵权责任基础之上的一种法定责任。有学者反思与检视内幕交易民事责任的制度，指出其诉讼实现机制的现实困境，从证券诉讼形式变革、遏制滥诉制度建构以及财产保障机制出台等视角提出了完善我国内幕交易民事责任之追究与实现机制的建议。[241]
有学者从实证的角度，运用统计、数量分析等经济学科工具，对证券市场成立以来查处的全部31起内幕交易案件加以实证分析，以期得出我国内幕交易案件的发案特征与规律，为打击和防范内幕交易违法行为，修订内幕交易法制提供数据支持和实证参考。[242]
内幕交易一般被学者界定为法律禁止的交易行为。[243] 但有学者认为，至少有一种内幕交易应当予以合法化，即反欺诈型内幕交易。在公司内部发生财会造假等欺诈行为时，单纯依赖举报揭露是不可行的，应当允许并不参与但在一定程度上知情的内部人和相关人据之进行交易。这种行为能更可靠地暴露公司的问题，更有效率地促进真实股价形成，减少交易对方的相对损失甚至避免欺诈行为的发生。在此种特殊的内幕交易中，公司合法财产并未被窃取，相反总体财富会有所增加，且公司无辜内部人通过这种方式减少损失的客观必要性更大，同时也强于知情人通过交易对手公司的股票来规避风险。允许此类交易亦不会严重延迟欺诈事实被揭露的时点。[244]
4.金融衍生品
金融危机爆发后，如何汲取国外发展金融衍生品的经验和教训，促进我国金融衍生品市场的健康发展已成为学界关注的热点问题。在过去的一年里，一些学者从不同的角度展开对金融衍生品的研究，取得了一些重要的成果。
关于场外金融衍生品的监管，有学者分析了金融危机前英国场外衍生品市场监管制度的缺陷以及金融危机后英国场外衍生品市场监管制度改革的主要措施，并在此基础上提出完善我国场外衍生品市场立法和监管制度的建议。[245]
对于如何汲取场外金融衍生品过度发展的教训，有学者以香港雷曼兄弟迷你债券事件为切入点，该学者指出，学界目前为迷你债券事件诊断的主要“病因”是结构金融产品信息披露制度存在缺陷，并对该“诊断”进行了分析。[246]
关于如何对信用衍生品进行法律规制，有人认为，金融危机爆发后，全球范围内的场外金融衍生品规制框架重构渐次展开。对于信用衍生品法律规制的主要内容，可以归纳为集中清算、信用风险管理和信息透明化三个方面。这些国际上的改革实践，对我国信用衍生品市场及其法制的构建和发展具有重要的借鉴意义。[247]
一些学者还从合同法、侵权责任法的角度对金融衍生品交易进行深入的探讨。有学者认为，通过还原衍生交易规则背后的法律逻辑，可以构筑一个以“合同”为中心的衍生交易法律问题的分析框架，容纳从合同的效力、履行、缔约到信息披露、监管等一系列问题。以合同为主要处理对象的民商法应扩张自身的体系以容纳实践中产生的新合同类型，从而为整个金融衍生交易法律规则体系提供坚实的基础。[248] 还有学者以金融衍生品市场较为发达的美国、日本和英国为范本，对其侵权民事责任制度进行分析与比较，提出几种主要的金融衍生品交易侵权的表现形式、民事责任承担的构成要件，以及赔偿数额的计算方式。[249]
5.证券集团诉讼
证券集团诉讼作为证券侵权救济的一大途径，通常具有损失填补、威慑、教育、监督等功能，有学者从法理的角度对证券集团诉讼的功能作了研究，并从结构———功能视角联系实际情况论述我国建立证券集团诉讼的难点，认为，我国应该在仔细考量美国证券集团诉讼制度的价值及功能所在后，再结合本国的法律和文化、证券市场的发展状况、政治体制等将集团诉讼制度移植到现有的法律体系中。[250]
（二）基金法
基金是把众多投资人的资金汇集起来，由基金托管人（例如银行）托管，由专业的基金管理公司管理和运用，通过投资于股票和债券等证券，实现收益的目的的一种投资工具。在过去的一年里，商法学界对于基金的研究主要集中于社保基金、投资基金、主权财富基金等方面。
1.社保基金
对于社会保险统筹基金的法律性质是什么，学界提出了公共基金说、财政资金说、半财政资金说等观点，有学者认为，我国社会保险统筹基金应当属于财政收入，属于国家所有。而对于社会保险统筹基金管理模式，该学者认为可以采用信托制和委托授权制两种管理模式。[251]
商法学界对于农村社保基金也给予了应有的关注，有学者认为我国农村社保基金缺乏独立的预算机制，收支不明晰，权责不明确；投入水平低，城乡差距较大；缺少相对独立而健全的投资运营体系；经办机构不配套，缺乏专业人才和设备保障；没有完善的行政监管措施、法定奖惩制度及社会监督体系。对于这种情况，就要建立科学的农村社保基金管理机制，健全农村社保基金的预算管理机制、收入征管机制、投资运营机制、基金发放机制、监管机制等。[252]
2.投资基金
投资基金治理是投资基金运作的重要组成，而在目前的情况下，经济学界和法学界精心设计的投资基金治理制度在现实中遭遇“中心委托人缺席困境”“持有人集体行动困境”“监督者激励约束困境”。有学者认为，这种困境最终反映的是经济学产权治理理论和法学分权制衡治理理论在面对投资基金这种新型企业形式时解释力不足，投资基金的治理应为组织治理和市场治理的统一，而投资基金治理制度的新版图也应包括组织治理制度和市场治理制度，且市场治理制度应成为投资基金治理制度的重心。[253]
房地产投资信托基金是投资基金的重要部分，尤其是在2011 年国家对房地产进行强力宏观调控的时间里，房地产信托投资基金就更为活跃，它直接把市场资金融通到房地产行业，是对以银行为手段的间接金融的极大补充。有学者认为我国廉租房建设融资模式单一，过度依赖财政拨款，随着城市化进程加快，廉租房供给量严重不足，廉租房建设将面临巨大资金缺口，廉租房的融资模式急需拓展。因此，该学者分析了房地产投资信托基金介入廉租房融资体系的可行性，以及该种模式在现阶段的国情中可以取得的社会效益。[254] 同廉租房一样，公租房的建设也需要房地产投资基金的应用。[255] 但是，也有学者对房地产投资信托基金的系统性风险感到担忧，认为当下有必要对我国推行的房地产投资信托基金产品可能被隐性化的系统性风险作出预判并据此采取相应措施。[256]
对于创业投资基金，其本质上是一种向符合国家产业政策的、处于发展初期或困境阶段企业进行风险投资而设立的基金，其具有风险性，更具有产业政策性，是投资基金中很重要的一项。有学者建议，为了防范可能存在的投资风险，防止创业投资基金偏离其设立目的，有必要对创业投资基金进行监管。虽然我国当前对创业投资的监管已形成了一定的基础，但还存在监管部门不明确、监管对象单一、监管标准不一等问题。因此，有必要完善创业投资基金的监管模式，同时，应扩大监管对象，发挥行业协会自律监管的作用，统一监管立法。[257]
