一、建筑施工许可制度概述
（一）建筑施工许可的含义
施工许可制度，是指由国家授权有关建设行政主管部门，在建筑工程施工前，依建设单位申请，对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查，对符合条件的工程发给施工许可证，允许建设单位开工建设的制度。
建筑工程施工许可证，是建筑工程开工前，建设单位向建设行政主管部门申请的可以施工的证明。建筑工程施工许可制度是行政许可制度的一种。就建筑工程施工许可制度而言，其两方面的主体分别是建设行政主管部门或有关专业部门和建设单位。
设立和实施建筑工程施工许可制度的目的，是通过对建筑工程施工所应具备的基本条件的审查，以避免不具备条件的建筑工程盲目开工，而给相关当事人造成损失和社会财富及资源的浪费，保证建筑工程开工后的顺利建设。
国家就建筑工程施工许可的基本规定是：建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续。未办理报建登记手续的工程，不得发包，不得签订工程合同。新建、扩建、改建的建设工程，建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得开工。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，******建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
（二）建筑工程许可证的法律确定
建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理报建登记手续。未办理报建登记手续的工程，不得发包，不得签订工程合同。新建、扩建、改建的建设工程，建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得开工。已经开工的，必须立即停止，办理施工许可证手续。否则由此引起的经济损失由建设单位承担责任，并视违法情节，对建设单位作出相应处罚。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，******建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
（三）建筑工程施工许可证的申领
1.建筑工程施工许可证申领的时间
根据《建筑法》第7条规定，施工许可证应在建筑工程开工前申请领取。由此可见，施工许可证应当在施工准备工作基本就绪，具备必须的条件后，组织施工之前申请领取。
2.建筑工程施工许可证申领的范围
根据《建筑法》第7条规定，除******建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，以及******规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外，均应申请领取施工许可证；未领取施工许可证的工程，不得开工。
由此规定可以看出，并不是所有的建筑工程都必须申领施工许可证，而只是对投资额较大、结构复杂的工程才需领取施工许可证。按照规定有5类工程不需要办理。
（1）******建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。根据2001年7月4日建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，该《办法》也进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报******建设行政主管部门备案。
（2）按照******规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。开工报告是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一项建筑工程的开工由不同的行政主管部门多头重复审批的现象，本条规定对实行开工报告审批制度的建筑工程，不再领取施工许可证。
（3）抢险救灾工程。由于此类工程的特殊性，《建筑法》明确规定此类工程开工前不需要申请施工许可证。
（4）临时性建筑。工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。
（5）军用房屋建筑。由于此类工程涉及军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第84条明确规定：军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由******、**************依据本法制定。
3.施工许可证的申领程序
对需要领取施工许可证的建筑工程，首先，建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续。然后，在开工前，由建设单位填写有关表格，提供规定的材料，按规定方式向有审批权的建设行政主管部门提出申请。
建设单位是建设项目的投资者。它既可以是法人，也可以是自然人。做好各项施工准备工作，是建设单位应尽的义务。因此，施工许可证的申领，应当由建设单位承担，而不应由施工单位或其他单位承担。
4.施工许可证的审批权限
根据《建筑法》及相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。其含义如下：
（1）施工许可证由建设工程所在地的建设行政主管部门审批。
（2）施工许可证由县级以上人民政府建设行政主管部门审批，乡、镇人民政府无权审批施工许可证。
（3）施工许可证具体由哪一级建设行政主管部门审批，由国家规定。
（四）建筑工程施工许可证发放的条件
依照《建筑法》第8条及其他相关规定，申请领取建筑工程施工许可证应具备下列条件：
（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地。其中需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。
按照法律的规定，建设单位在国有土地上进行工程建设的，可以通过出让或行政划拨的方式取得土地使用权；建设单位在集体所有土地上建设的，应当遵守《土地管理法》的相关规定。
（2）在城市规划区内的建筑工程，应已经取得规划许可证。根据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）的有关规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续之前，必须先取得该工程的建设用地规划许可证；建设单位在申请办理开工手续前，还必须取得建设工程规划许可证件。
根据《城市规划法》的规定，规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。需要先期进行拆迁的建筑工程，其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时，拆迁的进度必须符合工程开工的要求，这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。
这里的拆迁一般指房屋拆迁。房屋拆迁是拆迁人根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，拆除或迁移建设用地范围内的房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿或安置，并取得建设用地使用权的行为。
（4）已经确定建筑施工企业。建筑工程施工必须由具备相应资质的建筑施工企业来承担。在工程开工前，建设单位必须确定承包该建筑工程的建筑施工企业。
建设单位确定建筑施工企业，必须依据《建筑法》、《招投标法》及相关规定进行。《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，发生以下几种情形，所确定的施工企业无效：
1）按照规定应该招标的工程没有招标。
2）应该公开招标的工程没有公开招标。
3）肢解发包工程。
4）将工程发包给不具备相应资质条件的企业。
（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料。施工图纸是实现建筑工程的最根本的技术文件，是施工的依据；技术资料是建筑工程施工的重要前提条件。施工图纸经过相关部门审查后，才可作为施工的依据；反之，该图纸不得作为施工的依据。
按照设计深度不同，设计文件可以分为方案设计文件、初步设计文件和施工图设计文件。根据《建设工程勘察设计管理条例》第26条的规定，对以上几类设计文件的要求分别是：
1）编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。
2）编制初步设计文件，应当满足编制招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。
3）编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
《建设工程质量管理条例》第11条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”。“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。
（6）有保证工程质量和安全的具体措施。保证工程质量和安全的具体措施是施工组织设计的一项重要内容。《建设工程质量管理条例》第13条进一步规定：建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。《建设工程安全生产管理条例》第10条第1款也规定：建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料；第42条第1款规定：建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。
（7）建设资金已经落实。
（8）法律、行政法规规定的其他条件。根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。
上述8个方面的条件，是建设单位申请领取施工许可证所必须具备的必要条件，这8个条件必须同时具备，缺一不可。
根据《建筑法》，原建设部于1999年10月15日颁布了《建筑工程施工许可管理办法》（2001年7月4日修订），对施工许可证的申领进行了进一步的细化，明确规定必须具备下述条件，才可以领取施工许可证：
（1）已经办理了建筑工程用地批准手续。
（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（3）施工现场已经具备基本施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。
（4）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。
（5）已经具有满足施工需要的施工图纸和技术资料，施工图设计文件已经按照规定通过了审查。
（6）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（7）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
（8）建设资金已经落实。建设工期不足1年的，到位资金原则上不得小于工程合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%，建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（9）法律法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应在自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
二、建筑工程施工许可证的法律效应
（一）领取建筑工程施工许可证的法律后果
建设单位申请领取建筑工程施工许可证后，其施工许可证便具有法律所规定的时间效率。施工许可证的时间效率，是指施工许可证在一定的时间范围内有效，超过该期限即丧失效率。
（1）建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。
（2）建设单位因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期，但不得无故拖延开工。
（3）延期以两次为限，每次不超过3个月。
申请延期必须有合理的原因，比如因不可抗力而允许延期就是合理的原因。建设单位延期申请是否能获得批准，应由建设行政主管部门审查认定，并根据情况作出决定。延期最多是两次，每次最长期限为3个月，即延期最长为6个月，再加上领取施工许可证之日起3个月内开工时间，建设单位开工最长期间为9个月。超过9个月仍没有开工的，其申领的施工许可证自行废止。
（4）既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。施工许可证废止后，建设单位须按规定重新申请领取施工许可证，方可施工。
（5）中止施工和恢复施工的法律规定。中止施工是建筑工程开工后，在施工过程中，因特殊情况的发生而中途停止施工的一种行为。而恢复施工则是指建筑工程中止施工后，造成中止施工的情况消除而继续施工的一种行为。
法律规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，若中止施工未满1年的，建设单位应当向发证机关报告恢复施工的有关情况；若中止施工满1年的，工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。建设行政主管部门对中止施工满1年的建筑工程应进行检查。符合条件的，应允许恢复施工，施工许可证继续有效；对不符合条件的，不许恢复施工，施工许可证收回，待具备条件后，建设单位重新申领施工许可证。
（6）按照******有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
（二）未取得施工许可证擅自开工的后果
建筑工程未经许可擅自施工的，现实中有两种情况：一是该项工程已经具备了本法规规定的开工条件，但未依照本法的规定履行开工审批手续；二是工程既不具备本法规定的开工条件，又不履行审批手续。依照本条规定，对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为，应根据不同情况分别作出相应的处理。
首先，凡是违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，有关行政主管部门都应依照本条规定责令其改正，即要求建设单位立即补办取得施工许可证或开工报告的有关批准手续。
其次，在要求其依法补办施工许可或者开工报告审批手续的同时，根据该工程项目在违法开工时是否具备法定开工条件，作出不同的处理：对经审查，确属符合法定开工条件的，在补办手续后准予其继续施工；对不符合开工条件的，则应责令建设单位停止施工，并可以处以罚款。所谓“可以处以罚款”，是指可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据违法行为的情节、影响大小等具体情况决定。
在没有领取施工许可证的情况下施工，的确要补办施工许可证。但是，是否停工要取决于是否具备申请施工许可证的条件。
（三）施工许可证效力期限
1.施工许可证的有效期
建筑工程施工许可证是有关行政主管部门根据建设单位的申请，对符合开工条件的建筑工程依法做出施工许可，该项施工许可只能在一定期限有效。《建筑法》第9条规定，施工许可证的有效期为3个月。建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内按期开工，这里的“开工”不应包括为建筑工程开工而做的前期准备工作，如勘察设计、平整土地、前期拆迁、修建的临时建筑和道路以及水、电等工程。这是《建筑法》第9条为建设单位设定的一项义务。《建筑法》设定这项义务的目的是保证施工许可的有效性，以利于发证机关的监督。
2.施工许可证的延期
建设单位因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期，原发证机关经过审查，决定该建筑工程是否可以延期开工。此处所说的延期，必须是有原因的，并且原因应当是合理的。建设单位申请延期是其权利，但是延期的申请是否经过批准，以建设行政主管部门的认定为准。但是，对于这种延期，最多只能延期两次，每次为3个月。也就是说，施工许可证的有效期限最长可达到9个月。如果超过9个月仍未开工的，该施工许可证即失去法律效力。
3.施工许可证的废止
施工许可证的废止是指施工许可证失去法律效力。施工许可证废止后，建设单位如组织开工，必须重新领取施工许可证。《建筑法》第9条的规定，建设单位施工许可证满足以下两种情形自行废止。
（1）在施工许可证的有效期内没有开工，建设单位又没有向原发证机关申请延期的。
（2）建设单位在申请了两次延期后仍没有开工的。
4.中止施工和恢复施工的报告
（1）在建的建筑工程因故中止施工和恢复施工的报告。《建筑法》第10条第1款规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。中止施工指的是由于一定事件的出现使得正在建设中的工程暂时停止施工。所谓一定事件，是指能够引起正在建设中的建筑工程停止下来的合理事件，如不可抗力事件、建筑工程质量事故、建筑工程安全事故等。一旦出现了一定事件，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，由建设单位向原发证机关报告中止施工的基本情况，如中止原因、工程现状等。建设单位在报告的同时还应当按照规定做好建筑工程的维护管理工作，防止建筑工程在中止施工期间遭受损失，保证该建筑工程恢复施工时可以顺利进行。建设单位应当派专人负责，定期检查中止施工工程的质量状况，发现问题及时解决，以保证已完成施工部分的工程质量。同时，建设单位还应督促施工单位做好该建筑工程的安全管理工作。在停工过程中，防止因工地脚手架、施工铁架、外墙挡板腐烂、断裂、坠落、倒塌等导致建筑工程安全事故，采取切实可行的措施来消除隐患。本条款所称“规定”包括全国人大及其常委会制定的法律、******制定的政策法规以及地方人大及其常委会制定的地方性法规的有关规定，也包括******有关行政主管部门所作的有关规定。《建筑法》第10条第2款规定，中止建设施工工程恢复施工时，建设单位应当向发证机关报告恢复施工的有关情况。中止施工满1年的建筑工程恢复施工前，建设单位应当向发证机关申请核验施工许可证，经原发证机关核验合格的，可以继续施工。
（2）按照******有关规定批准开工报告的建筑工程，不能按期施工或中止施工的报告。根据《建筑法》第11条的规定，按照******有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。按照******有关规定批准开工报告的建筑工程，一般都属于大型的建筑工程，这类工程因故不能按照批准的开工报告确定的开工日期开工或者中止施工的，除了应当及时向批准开工报告的机关报告有关情况外，还应当按照有关规定做好建筑工程的维护管理工作。按照******有关规定批准开工报告的建筑工程因故不能按期开工超过6个月的，应当重新向******有关规定确定的开工报告审批部门申请办理该建筑工程开工报告的批准手续。
