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第18章 经验与判例:英美普通法传统的形成和特点(2)

最后,可能还和英国宪法是不成文宪法有关,在英国诉讼程序问题便具有特殊的重要性。最重要的宪法文件都主要与诉讼的原则、制度和规则有关;英国宪法中没有关于公民实体的权利和自由的具体规定,这种实体的权利与自由是由法院通过在诉讼中适用有关程序方面的原则或规则来保护的。

是的,以令状制为特征的诉讼形式统治英国法达数百年之久。英国于1873~1875年的法律改革中彻底废除了这种充满形式主义的诉讼程序,颁布了许多诉讼程序方面的制定法,使得诉讼程序大大简化,程序法的地位有所下降,实体法的地位有所提高。但是,在英国,程序仍决定着法律的“发现”和适用。“正当程序”的原则得到充分的强调,法院的判决和立法往往会因为违反程序要件而被宣布无效。

这正如梅特兰所言:“我们已埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓中统治着我们。”

衡平法在英国有哪些适用的基本原则?

英国中世纪的大法官在“公平”“正义”“平等”等总的原则指导下,形成了一些基本准则,主要有:(1)平等即衡平,即对同一类人应给予相同的待遇。(2)衡平遵循法律。大法官从不企图改变普通法院总结出来并实施的法,正相反,大法官法院宣告的原则之一就是对普通法的尊重,即“衡平法是尊重法的”。(3)衡平法不允许有不法行为而无救济方法,意指在普通法无补救或无适当补救时,就应给予衡平法上的补救。(4)请求衡平救济者必须自己清白,即如果提出诉讼的人本身有违法行为或违反衡平原则者,衡平法院应拒绝受理。(5)有求于衡平法者须为衡平之事,意为按照衡平法的“公平”原则享有衡平权利的人,在请求法院保护这一权利时,他自己的言行也应合乎“公平”“正义”的要求。

(6)衡平重意思而轻形式。强调衡平应先探求案件的实质内容而后再顾及形式,不像普通法那样仅顾及诉讼形式而不顾案件的实质。(7)衡平法寻求履行义务的原意。(8)衡平法将应为者视为已为,意为按照合法有效的契约,当事人将需要做而尚未做的行为,衡平法推定它已经完成。(9)衡平法不帮助怠于行使权利的人。怠为请求衡平法救济的人,如不及时起诉或采取其他法律手段,衡平法院就不予受理,否则就损害了他人的利益,有失公平。(10)衡平法可以对人为一定行为,这一准则体现了普通法和衡平法的基本差别。意为衡平法代表了对人的诉讼程序,可以通过强制手段迫使当事人为一定行为。

普通法与衡平法是什么关系?

两种法律分别由不同的法院创立并加以实施,各自有不同的实施领域、诉讼程序和救济方法。普通法是一种完整的法律制度,衡平法是一种补偿性的制度,其存在是以普通法的存在为前提的。从实施领域看,普通法是全方位的,适用范围从民事侵权行为到刑事犯罪,从土地转付到家事纠纷,几乎涉及公法、私法的各个领域;衡平法只关注那些普通法调整不力的方面。从救济方法看,普通法的救济方法以损害赔偿为主,虽然单一,但其适用却极为普遍,只有在普通法的救济方法不足以弥补当事人的损失时,衡平法的救济方法才能充分发挥作用。

由于普通法和衡平法的管辖范围界限不清,加上衡平法院曾经颁发禁令的权力过大,导致普通法与衡平法之间发生冲突,在17世纪,国王在一项判决中裁决:在今后的案件中,如果普通法与衡平法的规则发生冲突,衡平法优先。但是,衡平法必须尽可能地遵循普通法规则,只有在普通法未能提供足够的救济时,衡平法才能干预普通法。1875年以后,普通法院和衡平法院两大系统合而为一,所有法院都可适用英国法的全部规则,这为普通法和衡平法的融合创造了条件。但是,衡平法并没有消失,它仍在英国法律体系中发挥着一定的作用。

英国法的发展

英国法律在资产阶级革命以后有何重要的发展变化?

资产阶级革命后,旧的封建的司法机关被保留下来,旧的封建的法律传统和法律形式也被继续沿用。在封建时期形成的普通法、衡平法和制定法仍然是英国法律的主要渊源和基本形式。但是,资产阶级对其法律制度不断进行改革,使之资本主义化,采取的方式主要是利用旧的法律形式,加进新的内容。

(1)英国法官和法学家用17、18世纪的精神来解释普通法的一些古老原则,使其适合于资本主义经济发展的要求和资产阶级利益的需要。

(2)通过审判实践,以判例形式把适合于资本主义需要、符合资产阶级利益和要求的一些法律制度和法律原则吸收到普通法中来,以推动普通法的资本主义化。

(3)制定了一系列新的法令和条例,作为对旧法的补充和修改,以弥补旧法的不足。

产业革命后英国法律制度近代化改革的主要内容有哪些?

英国从19世纪开始就进行了一系列法律制度方面的改革。这些改革的重要特点主要是通过立法形式进行的。主要内容有:

(1)整顿和改革了旧的刻板繁琐的诉讼程序,使普通法和衡平法的诉讼程序趋于融合。

(2)精简和改革了旧的分散重叠的法院组织。

(3)在宪法、刑法和私法方面也制定了大量成文法,革除了旧的封建法的某些残余,修改了前一时期的某些陈旧过时的原则,创立了一些新的符合时代潮流的法律制度。在宪法方面,制定了1832年的《改革法案》,改革了平民院的选举制度,调整了选区,削减了贵族在选举中的特权,扩大了城市有产者的参政权,对上院的权力进行了限制。在刑法方面,减轻了某些刑罚的残酷程度,采用了缓刑、假释以及减轻青少年犯罪等新的刑罚制度。在私法方面,除对婚姻家庭法进行了许多重要的改革外,还制定了一系列有关商法方面的规范和制度。

1875年颁布了《司法条例》,创设了最高法院,取消了普通法院和衡平法院的双重体制。同时,《司法条例》还制定了一套适用于最高法院的统一的诉讼规则。

英国法的特点

我们谈了英国普通法的许多具体内容,现在能否概括一下它的基本特点?

英国法律的基本特点主要有:

(1)判例法是法律的主要渊源。英国法律没有成文法典,法律主要由判例法构成。普通法和衡平法都由王室法院和大法官法院的司法判例长期积累而成,因而判例法就成为英国法律的主要渊源。

(2)遵循先例原则和判例汇编具有重要意义。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力,具体地说就是:高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力;同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。

(3)法官和法学家对法律的发展起着重要作用。英国法是以判例法为基础的,法官的判决起着立法的作用。

由于英国法是判例法,其法律原则和法律规范散乱地包含于大量的判例之中。为了引用和研究的方便,需要整理归纳编纂和注释,这样就出现了许多权威法学家和权威法学著作。

(4)受罗马法的影响不同于大陆法。日耳曼法接受罗马法的方式是从罗马法的体系、原则到概念、术语全盘接收,而英国法则只吸收了罗马法的某些原则精神和思想观点,而没有接受罗马法的体系、形式和概念等。

下面让我们来谈谈美国法如何?

美国法的形成和发展

由于美国和英国的特殊的历史渊源,因而美国法一开始就被打上了英国法的烙印,美国法是在继承和改造英国法的基础上逐步建立和完善的,其发展大致可划分为三个时期。

哪三个时期?

美国法的起源时期,也就是殖民地时期。由于欧洲各殖民国家的激烈争夺,北美殖民地出现过一个短暂的法律的多元化时期。伴随着英国对北美的殖民统治的确立,英国普通法被带到北美并在北美殖民地推行。但是,18世纪以前,英国法并没能在北美取得支配地位。

从何时开始北美出现了接受普通法的趋势?

从18世纪初到北美独立战争,北美出现了接受普通法的趋势,到1722年,英国在北美建立了13个殖民地,在北美取得了绝对优势。1756年至1763年,英法两国为争夺北美和印度,进行了著名的七年战争,结果,法国失败,两国订立了巴黎和约,英国在北美取得了加拿大和密西西比河东岸的土地,从而进一步确立了它在北美殖民地的统治地位。至此,普通法在北美殖民地的支配地位也最终确立。

是否可以说,北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础,决定了美国法的基本风格?并以此为开端,美国法在继承、改造英国法的同时,赋予其法律以不同于英国法的特质,逐步形成自己的法律体系?

是的。

那么第二个关键时期是何时?

1776年至19世纪中叶是美国法的形成时期。

1776年7月4日,在费城召开的北美第二次大陆会议通过《独立宣言》,宣布北美独立,建立美利坚合众国,这为美国法的形成和独立发展创造了条件,此后,美国法进入它的形成时期。

美国法继承了普通法传统,是否其自身并没有形成独立性?

不是的,美国法形成过程中出现了独立化倾向,美国法逐渐有了自己的特色。

能具体谈谈这个过程吗?

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