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第33章 破产条件和破产程序的开始

【内容提要】

破产条件是破产程序开始所必须具备的要件,包括破产实质要件和破产形式要件。其中,破产实质要件主要是破产原因和破产能力,破产形式要件主要是破产申请和破产管辖。具备破产条件后,法院决定予以立案的司法裁判行为是破产案件的受理。受理标志着破产程序的开始。破产案件受理后,对于债务人、债权人、第三人以及执行和诉讼程序产生法律拘束力。

破产条件

破产条件,又称破产要件,是指破产程序开始所应具备的条件。破产条件分为实质要件和形式要件,其中,实质要件包括破产原因和破产能力,形式要件包括破产申请和破产管辖。我国的破产程序包括受理、重整、和解、清算四部分内容,不同的破产程序开始的要件也存在一定的差别。破产要件可以具体分为重整要件、和解要件、破产清算的要件。

一、破产实质要件

破产实质要件,又被称为实体要件,是破产程序开始不可缺少的本质条件。关于破产实体要件包含几个方面的内容,在理论上存在争议。二要件说认为,破产要件包括破产原因和破产能力;三要件说认为,破产要件包括破产原因、破产能力和不存在破产障碍;四要件说认为,破产要件包括破产原因、破产能力、不存在破产障碍、复数债权人的申请。不管采取何种说法,各学说都承认破产原因和破产能力是破产程序开始必不可少的实质条件。

(一)破产原因

1.破产原因的界定和意义

(1)破产原因的概念破产原因,是法院据以对债务人开始破产程序的依据。如果具备破产原因,可以启动破产程序的大门,所以,破产原因又被称为破产界限。由于破产原因是客观的法律事实,具备破产原因这一法律事实,可能导致破产法律关系的开始,因此,破产原因又被称为破产事实。

狭义的破产原因,仅指破产清算程序开始的原因,即法院对债务人据以宣告破产的原因。由于广义的破产法不仅仅包括破产清算程序,还包括重整与和解等破产预防制度,所以,广义的破产原因是指破产程序据以开始的依据,具体可以分为重整原因、和解原因以及破产清算的原因。

(2)破产原因的意义破产原因在破产法中具有重要意义。

1)破产原因是破产条件中的核心要件。破产是特殊情况下的债务清理法,破产程序的开始必须具备一定的条件,关于破产条件包含的要素虽然有不同的看法,但是,都认为破产原因是不能或缺的要件。破产原因是破产要件中的最本质的要素,如果没有破产原因,即使具备了其他条件,也不能导致破产程序的开始。

2)破产原因体现不同的破产政策。由于破产原因是能否破产的界限,破产原因规定的标准或高或低,决定了一个国家商事主体破产的难易程度。通过破产原因的规定,可以体现一定的破产政策,影响商事主体破产的数量。

3)破产原因决定了债务人、债权人以及第三人权利的行使方式。具备了破产原因,如果启动了破产程序,债务人的财产权利受到限制;债权人不能通过正常方式实现权利,只能通过破产程序实现债权;第三人权利义务也受到破产程序的制约。另外,这种对当事人权利的影响,不仅仅是在破产程序开始后,往往还会溯及到破产程序开始之前破产原因出现之时。在破产法上,破产原因出现的期间被称为“临界期间”、“危险期间”、“嫌疑期间”,在此期间内,影响破产撤销权、破产抵消权等权利行使的要件。

2.破产原因的立法体例国外关于破产原因的立法体例主要分为两种:列举主义和概括主义。

(1)列举主义破产原因列举主义立法体例,是指将据以宣告债务人破产的法律事实一一列举。由于列举的事实主要是债务人的一系列行为,所以,列举主义又被称为“破产行为主义”。破产行为一般包括:债务人欺诈性转移财产的行为,债务人对个别债权人的优惠性行为,债务人隐匿躲避债务的行为,债务人明示无力偿债的行为,债务人实施破产犯罪的行为等。列举主义立法模式,便于法官判断破产原因是否存在,操作性较强,但是,列举主义难免会挂一漏万,对于破产原因的规定可能会有所遗漏。采用列举主义立法体例的国家一般是英美法系国家,但是,值得注意的是,最早采用列举主义的英国,在1986年修订破产法时,将列举主义立法改变为概括主义立法体例。

(2)概括主义破产原因概括主义立法体例,是指在破产法中对债务人据以开始破产程序的事实进行抽象概括。概括主义立法一般是用特有的破产法律术语表达,各国采用的关于破产原因的法律术语有“不能清偿”、“停止支付”、“债务超过”等。采用概括主义立法体例的国家一般是法国、德国等大陆法系国家。

3.破产原因的内涵世界各国破产制度中关于破产原因的规定正在呈现出趋同化趋势。关于破产原因的规定,可以概括为:不能清偿是根本原因,停止支付是推定原因,债务超过是辅助原因。

(1)不能清偿

1)不能清偿的含义所谓不能清偿,是指债务人由于欠缺清偿能力,对于已经到期的全部或主要债务持续性无法清偿的客观状态。不能清偿,又被称为支付不能、无力偿债、不能偿债等,也被称为破产原因的现金流量标准。

不能清偿作为根本的破产原因,是否对债务人适用破产的方式进行债务清理,主要是判断债务人是否不能清偿债务。不能清偿是债务人所具备的客观事实,判断债务人是否不能偿债,必须依赖一定的条件,这些条件构成不能偿债的构成要件。

2)不能清偿的构成要件不能清偿的构成要件是判断债务是否无力偿债的主要依据,包括以下内容:

①债务人欠缺清偿能力。债务人的清偿能力是由其财产状况、信用以及技能等各方面的因素决定。债务人清偿能力的判断,需要结合债务人各方面的情况综合判断。债务人如果缺乏可以变现的财产,可以从财产上断定其丧失了清偿能力;但是,如果债务人仍然有商业信用,可以借新债还旧债,就不能断定其破产。另外,即使债务人财产上和信用上都欠缺清偿能力,但是,债务人如果有技能等生产力要素的利用,具有获得金钱的机会,能够了结债务关系,也不能轻易断定债务人破产。

②债务人对已经到期而且经过债权人请求的债务不能清偿。债务人不能清偿的债务是到期债务。如果债务没有到期,债务人享有期限利益,对没有到期的债务不负有履行义务。对未到期的债务没有清偿,不能认定债务人破产。此外,债务人对已经到期且经过债权人请求的债务不能清偿,如果债务虽然到期,然而债权人并没有提出清偿请求,对这样的债务没有清偿,也不能认定债务人破产。

③债务人对全部的或主要的债务不能清偿。破产法是债务清理法,如果债务人对全部的或主要的债务不能清偿,可以适用破产程序解决债务问题;如果债务人仅仅是对一笔或少数的债务不能清偿,可以适用普通的民事程序加以解决,没有必要启动成本较高的破产程序。

④债务人持续性的不能清偿。债务人不能清偿债务的状态在时间上持续了很长时间,经过债务人努力,始终无法消除,才可以认定债务人破产;如果债务人一时资金周转不灵,偶尔的不能清偿债务,不能认定该债务人破产。

⑤债务人不能清偿债务是客观事实。债务人不能清偿债务,从性质上而言是一种客观状态,不以债务人的主观意志为转移,是导致破产法律关系产生的法律事实。

不能清偿债务的判断标准,是以上五个要件的综合。虽然这些要件有助于判断债务人是否具备了破产原因,但是,不能清偿标准的把握在实践中仍有一定的难度,为了便于破产原因的使用,增强破产原因适用的可操作性,在不能清偿标准之外,又派生出关于破产原因的其他标准。

(2)停止支付

1)停止支付的含义所谓停止支付,是指债务人表示不能支付一般债务的行为。停止支付的行为可以是明示的,也可以是默示的。明示停止支付,是债务人以书面或口头的形式表示不支付的行为;默示停止支付,是指虽然债务人没有以口头的或文字的形式表示停止支付,但是,可以从债务人的行为中推断出其停止支付的意思。无论是明示还是默示的停止支付的行为,都是债务人的主观意思表示。债务人之所以作出停止支付的意思表示,可能是由于主观故意,也可能是由于客观上丧失了清偿能力。仅仅从债务人停止支付的状态,不能认定债务人一定具备了破产原因。但是,如果债务人客观上丧失了清偿能力,必然表现为停止支付的主观状态。因此,可以把停止支付作为推定的破产原因,推定为债务人丧失了偿债能力。如果债务人能够举证证明之所以停止支付不是因为客观的清偿不能,而是主观故意,那么,不能认定债务人破产;相反,如果债务人不能举证证明推翻,则可以认定债务人破产。

2)停止支付的构成要件停止支付作为推定的破产原因,也必须具备一定的构成要件:①债务人对已经到期而且经过债权人请求的债务停止支付;②债务人对全部的或主要的债务停止支付;③停止支付是债务人的主观行为。

停止支付作为推定的破产原因,增强了破产原因的可操作性,将举证责任分配给债务人,便于法官裁判;另外,停止支付作为推定的破产原因,也方便债权人提出破产申请,因为债权人和债务人之间仅仅是债权债务关系,债权人如果要证明债务人清偿能力的状况,需要花费较大成本,然而,把停止支付作为推定的破产原因,降低了债权人破产申请的成本,便于债权人破产申请。

(3)债务超过

1)债务超过的含义债务超过,又被称为资不抵债,是指债务人的所有债务总额大于其财产总额,即债务人的消极财产大于其积极财产。债务超过仅仅是从财产方面表明债务人欠缺清偿能力,没有考虑债务人的信用、技能等其他因素。只是根据债务超过,不能断定债务人破产。然而,对于某些特殊的主体,如果其承担信用的基础只是其财产,而不考虑其他因素,可以把债务超过作为判断此类主体是否具备破产原因的标准。对资合公司而言,其承担信用的基础是公司的财产,而不涉及股东的信用和其他因素,所以,债务超过成为资合公司的破产原因。

2)债务超过的地位债务超过作为资合公司的破产原因,是独立的唯一的破产原因呢,还是一个辅助的破产原因?对于此问题,理论上存在争议。如果债务超过是唯一的资合公司的破产原因,那么,资合公司资产负债比例超过百分之百,公司才可以破产;但是,实际上,资产负债比例60%-70%的公司进入破产程序的大量存在。债务超过,作为说明财产上丧失清偿能力的判断标准,侧重于财产的静态;而实践上,财产上是否具备清偿能力,并非看重的是静态的财产总和,而是侧重于财产的变现能力。即使资产雄厚,但是,资产都是不能变现的财产,缺乏流动性,同样不能解决债权债务关系,不可避免要进入破产程序。因此,考察财产上是否丧失偿债能力的标准有两个,一是资产负债标准,二是现金流量标准。债务人陷入破产的原因,实质是流动性缺乏。因此,债务超过,是判断资合公司是否达到破产界限的辅助原因,而不是唯一的资合公司的破产原因。

总之,不能清偿是根本的破产原因;停止支付作为推定的破产原因,推定为不能清偿;债务超过作为辅助的破产原因,适用于资合公司破产,辅助判断资合公司是否达到破产界限。

4.我国关于破产原因的立法

(1)2006年新破产法颁布之前的关于破产原因的立法2006年新破产法颁布之前的关于破产原因的立法,散见于不同的法律法规规之中。1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》关于破产原因的规定在第3条:“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。”1991年《民事诉讼法》第199条规定的破产原因是:“企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条对不能清偿作出解释:不能清偿到期债务是指,债务的履行期限已届满;债务人明显缺乏清偿债务的能力;债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为不能清偿到期债务。此外,在《公司法》、《商业银行法》、《保险法》中也有关于破产原因的规定。

以上法律法规关于破产原因的规定,具有以下特点:①破产原因的规定分散且不统一;②区分不同的主体采用不同的标准,对不同性质的企业采取了不平等态度;③破产原因的标准(如经营管理不善)带有明显的计划经济色彩。

(2)2006年新破产法关于破产原因的规定2006年新破产法关于破产原因的规定,体现在第2条:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”根据该条的规定,破产原因主要有以下情形:①不能清偿并且资不抵债;②不能清偿并且明显缺乏清偿能力;③明显丧失清偿能力可能的。这三者都是选择关系,只要具备其中一个条件,就可以认定债务人具备了破产原因。另外,前两种情况是和解与破产清算的原因,而重整原因包括以上三种情况。

(二)破产能力

1.破产能力的概念所谓破产能力,是指债务人能够适用破产程序进行债务清理的资格。破产能力的实质是探讨破产法的适用范围。破产法的适用范围伴随破产法的发展而逐渐扩大,由早期的仅仅适用于商人的商人破产主义,逐渐扩充到适用于所有主体的一般人破产主义。狭义的破产能力,仅指债务人能够被宣告破产的资格;而广义的破产能力,泛指债务人能够适用破产程序的资格,具体包括重整能力、和解能力、破产(清算)能力。

2.破产能力的类型根据一般人破产主义,破产法适用于所有的主体,具体可以分为以下类型:

(1)自然人的破产能力破产法最早是适用于自然人。根据自然人破产的原因,可以分为两种:①经营破产。自然人因为经营活动而导致支付不能,适用破产程序进行债务清理。经营破产实质上是商个人的破产。②消费破产。自然人因借贷消费导致破产。消费破产伴随着现代消费社会的形成而逐渐出现,而且,经济越发达,消费破产的情况越普遍。

自然人破产的特点是,在破产程序终结后,自然人人格存续,根据自然人破产的这一特点,在破产法中有一系列维护自然人生存和发展的制度,如免责制度、自由财产制度、复权制度等。

(2)合伙的破产能力合伙破产是自然人破产的延伸,合伙具有破产能力,只要承认自然人破产,一般也承认合伙具有破产资格。

(3)法人的破产能力法人具有破产能力,无论是营利性法人,还是非营利性法人,都可以适用破产法清理债务。

(4)其他主体的破产能力遗产、外国人等也具有破产能力。

3.我国破产法关于破产能力的规定1986年的《企业破产法(试行)》规定破产法仅适用于全民所有制企业法人,2006年新《企业破产法》扩大了破产法的适用范围,明确破产法适用于企业。

(1)国有企业的破产能力在新法颁布之前,部分国有企业破产遵循******的特殊规定,被称为“政策性破产”,新破产法颁布后,国有企业是否还要继续实行政策性破产?《企业破产法》第133条规定:“在本法施行前******规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜,按照******有关规定办理。”根据******国资委的有关规定,将不再批准新的国有企业实行政策性破产,因此,政策性破产将退出历史舞台,国有企业和其他企业一样处于平等的法律地位,不再享受政策性保护。

(2)金融机构的破产能力商业银行、保险公司、证券公司等金融机构具有破产能力,考虑到金融机构破产的特殊性,《企业破产法》第134条第2款规定:“金融机构实施破产的,******可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

(3)企业法人以外的组织的破产能力企业法人以外的组织破产清算,同样适用破产法。企业法人以外的组织,包括合伙等企业组织,还包括公立学校、公立医院、协会等非企业组织,这些组织如果不能清偿到期债务,可以适用破产法进行破产清算。根据《企业破产法》第135条的规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。”由此可以看出,我国破产法名为“企业”破产法,但其适用范围已扩充至企业之外的组织。企业法人以外的组织,适用《企业破产法》,只适用“破产清算”程序,并不适用“重整”、“和解”程序。

(4)个人独资企业的破产能力个人独资企业虽然是企业的一种形态,但是,根据我国的《企业破产法》,个人独资企业并不具有破产能力。个人独资企业的出资人对于个人独资企业的债务承担无限连带责任,个人独资企业的破产实质是自然人破产,而我国的《企业破产法》中,并没有关于适用于自然人破产所特有的免责制度、自由财产制度以及复权制度,个人独资企业不能适用破产法进行债务清理。

由此可以推断,我国《企业破产法》不适用于自然人破产,无论是商个人还是消费者,都不具备破产能力。否认自然人破产的理由很多,主要是认为实行自然人破产的条件不成熟,如我国没有财产申报与登记制度等,但是,随着社会的发展,自然人破产必将会列入立法日程。

二、破产形式要件

破产形式要件,又被称为程序要件,是指破产程序的进行所必须满足的形式上或程序上的条件。破产形式要件主要包括:破产申请和破产管辖。

(一)破产申请

1.破产申请的概念和意义破产申请,是指破产申请权人向法院提出请求适用破产程序清理债务的意思表示。根据申请目的不同,破产申请可以分为:重整申请、和解申请、破产清算的申请。其中,请求法院宣告债务人破产并适用破产清算程序的申请,被称为狭义的破产申请。

破产申请之所以成为破产程序开始的形式要件,与破产申请主义有密切联系。破产申请主义是与破产职权主义相对应的立法体例。所谓破产职权主义,是指司法机关有权直接宣告债务人破产,即破产程序的开始依赖于司法机关职权的行使。早期破产法,实行有罪破产,把破产视为犯罪行为,司法机关可以依照职权直接宣告债务人破产,从而直接启动破产程序。随着破产理念的发展,对破产的态度从有罪破产转变为无罪破产,破产程序不再是国家司法机关制裁破产犯罪的司法程序,破产程序的开始由职权主义转变为申请主义。所谓破产申请主义,是指破产程序的启动依赖于当事人的破产申请。根据破产申请主义,虽然债务人具备了破产原因,但是,如果无人提出破产申请,司法机关也不得主动提出适用破产程序。破产申请主义,把破产程序的启动建立在私法自治的基础之上,体现了公力救助和私力救助的结合。

2.破产申请的主体破产申请,是破产申请权人请求权行使的表现。当事人之所以提出破产申请,是为了保护其实体权利。

(1)债权人申请破产债权人提出破产申请,对债权的实现而言,有利有弊。通常情况下,债权人不愿意提出破产申请,因为债权人提出破产申请,即使通过耗时费力的破产程序,债权也不能获得完全清偿;另外,债权人提出破产申请,不能防止其他债权人“搭便车(ride by free)”的行为,因为破产程序是公平偿债程序,破产程序服务于所有债权人的利益,而不仅仅是提出申请的破产债权人。但是,破产申请对债权人而言,并非百害而无一利。债权人提出破产申请,也会为债权人提供多种好处。一是通过破产程序,增强债权实现的强制执行力。破产是概括执行程序,将债务人的全部财产清偿所有债权人。通过破产程序,可以清理出债务人的全部财产,增强债权实现的物质基础。二是通过破产程序,扩大债权的执行名义。债权无论是否到期、是否附有条件,都可以参加破产程序,维护其自身权益。

债权人申请破产,对债权人而言是权利不是义务。债权人可以基于破产程序对于其债权实现的利弊分析,作出是否申请破产的选择。

债权人申请破产,被称为非自愿破产。根据我国破产法的规定,和解申请只能由债务人提出,债权人不能提出和解申请。

(2)债务人申请破产债务人在正常情况下不愿意提出破产申请,破产不仅会使债务人财产被全部强制分配,还会导致债务人信誉贬损。但是,债务人一旦丧失清偿能力,通过破产可以获得破产保护。破产免责制度、自由财产制度以及重整制度,体现了债务救济理念。所以,很多破产案件都是由债务人自己主动提出破产申请。

债务人申请破产,在有些国家规定是债务人的义务法国、德国等国规定债务人、公司董事或经理、无限责任股东的破产申请义务和责任……如果违反破产申请义务,就要承担法律责任。赋予债务人的破产申请的义务,是为了避免债务的恶性膨胀,提高破产价值。根据我国破产法的规定,债务人申请破产是债务人的权利;但是,清算责任人具有破产申请的义务。《中华人民共和国企业破产法》第7条。

类似于债务人地位的准债务人,也有破产申请权。准债务人包括:股份公司和有限责任公司的董事、经理;清算人;继承人、遗嘱执行人、遗产管理人;合伙企业的普通合伙人;无限公司、两合公司的无限责任股东等。准债务人提出破产申请,不需要法人的理事会或董事会作出决议,也不需要以多数人提出,一个人就可以提出破产申请。我国破产法仅适用于企业,而企业是拟制的主体,其行为是由担当企业职务的自然人所为,在我国破产法上将其称为“债务人的有关人员”,类似于准债务人,根据我国《企业破产法》第15条第2款的规定:“前款所称有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”

债务人申请破产,被称为自愿破产。破产程序不同,债务人申请的限制也不相同。英国法律规定,未登记的公司不能提出自愿破产的申请;美国破产法第7章规定,铁路公司、保险机构或者金融机构,不能提出自愿破产的申请。

(3)其他主体申请破产除债权人、债务人以外,其他主体根据法律规定,也具有破产申请的资格。

①股东可以提出重整申请。《企业破产法》第70条第2款规定:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”

②行政机关的破产申请。我国破产法规定,金融监管部门可以对金融机构向法院提出破产申请。《中华人民共和国企业破产法》第134条。根据英国1986年破产法的规定,国务大臣和官方接管人可以申请解散公司。

③司法机关的破产申请。法国司法重整和司法清算法规定,检察官可以向法院申请启动司法重整程序。

3.破产申请的形式和内容破产申请作为申请权人的意思表示,可以采用口头形式,也可以采用书面形式。但是,考虑到破产法是债务清理法的特点,我国破产法规定,破产申请应采取书面形式,即提交破产申请书。

我国《企业破产法》第8条规定:“……破产申请书应当载明下列事项:(一)申请人、被申请人的基本情况;(二)申请目的;(三)申请的事实和理由;(四)人民法院认为应当载明的其他事项。”根据该规定,破产申请书的基本内容是:第一,申请人、被申请人的基本情况,主要是指申请人、被申请人的姓名或名称、住址、法定代表人的姓名和住址、联系方式等内容;第二,申请目的,即申请对债务人采用何种程序,分为重整申请、和解申请、破产清算申请;第三,申请事实和理由,主要阐明破产条件,特别是破产原因的存在;第四,人民法院认为应当载明的其他事项,主要指相关的证据。

债权人提出破产申请,只需要提供破产申请书和相关证据。债务人提出破产申请,除了提交破产申请书和相关证据外,还需要提供一系列文件。根据我国《企业破产法》第8条的规定,这些文件包括:财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案关于提交“职工安置预案”的规定,有学者评价,认为这一规定是受旧法执行模式影响的产物,表面上看是要维护破产企业职工的权益,但实际上不仅做不到这一点,反而会损害当事人的破产申请权。以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。这些文件主要是便于法官判断债务人是否存在破产原因,为法院裁判破产申请是否受理提供依据。

4.破产申请的撤回破产申请是申请权人的诉讼权利,根据诉讼权利处分原则,当事人可以通过申请启动程序,也可以撤回申请。我国破产法采取破产启动的申请主义,允许破产申请权人可以在提出破产申请后撤回申请。

破产申请的撤回有条件限制。根据我国破产法的规定,破产申请在受理前可以撤回。《中华人民共和国企业破产法》第9条。一旦人民法院受理了破产申请,则不能撤回申请。至于破产申请撤回后,对于再次提出破产申请的时间和次数是否有所限制,我国破产法并没有明确规定。美国破产法规定,破产申请后又撤回申请,必须等到180天后才能再次提出破产申请。此外,对于破产申请义务人,应该不允许其撤回申请。

5.破产申请费用破产申请应缴纳申请费,有些国家规定,不缴纳申请费是法院驳回申请的法定依据。如美国破产法规定,债务人提出破产时必须缴纳申请费。破产中不存在贫民诉讼的法律规定。根据我国《诉讼费用交纳办法》的规定,破产案件依据破产财产总额计算,按照财产案件受理费标准减半交纳,但是,最高不超过30万元。然而,申请费不由申请人预交,在清算后从破产财产中拨付。该规定对于不需要预交申请费的主体并没有加以区分,实践中,债务人申请不需预交申请费;对于债权人申请破产,为防止其滥用申请权,要求债权人在破产申请时预交申请费,但是,要求债权人在破产申请时预交申请费又可能限制债权人的破产申请权。

6.破产申请的效力破产申请的效力是指破产申请后所产生的法律后果。为保障有可能启动的破产程序顺利进行,有些国家规定,破产申请后可以采取财产保全措施,如德国破产法规定,破产申请后,法院命令采取保全措施,指定临时破产管理人。美国破产法规定,从强制申请的提出到法院发出针对债务人的救济命令之间通常有一个至少几周的时间间隔,这段时间经常被称为“强制空挡(Involuntary

Gap)”期间。破产法院可以任命一名临时破产托管人去管理债务人的财产或经营债务人的业务。

(二)破产管辖

1.破产案件管辖的立法体例各国关于破产案件管辖的模式主要有三种:一是商事法院管辖。这种立法体例是曾经采取商人破产主义的国家所采纳的管辖模式。二是专门法院管辖。如美国,法院系统中专设破产法院,管辖破产案件。美国的破产法院是联邦地区法院的组成部分,在联邦地区法院下设有93个地区破产法院,并在11个联邦巡回审判区设置破产上诉法院。三是普通法院管辖。日本、德国的破产案件由普通法院管辖。我国的破产案件也是由普通法院管辖。

2.破产案件管辖的地域管辖根据我国《企业破产法》第3条的规定,破产案件由债务人住所地人民法院管辖。“债务人住所地”,是指债务人的主要办事机构所在地。主要办事机构所在地一般是企业的法人机关所在地;对于没有主要办事机构或主要办事机构无法确定的债务人,以其注册地为主要办事机构所在地。

3.破产案件管辖的级别管辖我国破产法对破产案件的级别管辖并没有明确规定。根据最高人民法院关于旧破产法的司法解释,基层人民法院管辖县、县级市或区的工商管理机关核准登记的企业的破产案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的工商管理机关核准登记的企业的破产案件。这种规定是以企业登记的行政级别来确定破产案件管辖的司法级别,虽然解决了级别管辖的划分,但是,由于该规定并不是根据破产案件的复杂程度来分配司法资源,因此,有待寻求更为适宜的级别管辖确定标准。

破产程序的开始

根据我国破产法的规定,破产程序的开始以破产案件的受理为标志。

一、破产案件受理的概念和意义

(一)破产案件受理的概念

破产案件的受理,又称破产立案,是指法院对破产申请进行审查后对于符合法定条件的予以立案的司法裁判行为。

(二)破产案件受理的意义

关于破产程序开始的标志,各国采取的立法体例不同,有的采取受理开始主义,有的采取宣告开始主义。所谓宣告开始主义,是指法院对破产申请审查后认为符合破产条件的,直接宣告债务人破产,破产宣告是破产程序开始的标志。所谓受理开始主义,是指法院对破产申请审查后,并不直接宣告债务人破产,而是首先予以立案,即裁定受理,受理后再根据法定条件,决定是否破产宣告,根据这种规定,受理标志着破产程序的开始。

我国破产法采取受理开始主义,即破产案件的受理标志着破产程序的开始。无论当事人提出破产申请的目的有何不同,法院都是首先决定是否立案,只有在裁定受理后,才能根据破产条件再决定是否重整、和解或宣告破产。

破产案件的受理作为破产程序开始的标志,也是区分破产权利的主要的时间标准。破产债权、共益债权、取回权、破产抵消权、破产撤销权的界定,都和破产案件的受理密切相关。此外,由于受理仅仅标志着破产程序的开始,并没有进入实质性的子程序,即并没有真正开始重整、和解或破产清算,因此受理并不意味着债务人成为破产人,受理的效力也不同于重整、和解或宣告破产的效力,彼此之间存在同向承接或逆转变向的关系。

二、破产案件受理前的审查

破产案件的受理是法院的司法裁判行为,法院应在法定期限内根据法律规定进行审查。

(一)审查内容

法院审查的内容,主要是破产条件,即审查破产的实质要件和形式要件。

1.对破产实质要件的审查主要是审查被申请破产的债务人是否具备破产原因,是否具备破产能力,如果欠缺破产实质要件,法院直接驳回破产申请。

2.对破产形式要件的审查主要是审查申请书是否符合要求,是否是本院的管辖范围。如果申请书形式上存在瑕疵,法院可以要求申请人在规定期间内补正,在规定期间内没有补正的,法院即裁定驳回申请视为撤回申请;如果接受申请的法院没有管辖权的,法院通知申请人向有管辖权的法院提出申请。

(二)审查期限

法院审查的期限,区分自愿破产和非自愿破产而有所不同。

1.自愿破产的审查期限债务人申请破产被称为自愿破产。债务人提出破产申请的,法院应当在收到破产申请书之日起15日内裁定是否受理。

2.非自愿破产的审查期限债权人提出破产申请的,对于债务人而言并非出于自愿,债权人申请破产被称为非自愿破产。为保护债务人利益,赋予债务人异议权。

(1)通知根据我国破产法的规定,债权人申请破产,法院应当在收到破产申请书之日起5日内通知债务人,通知的目的是使债务人了解破产申请的事实,督促债务人行使异议权。

(2)异议期限异议权的行使应当在法定期限内,我国破产法规定,债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。异议的内容主要是针对债权提出的申请破产的事实和理由,其中关键因素是破产原因。债权人申请破产,一般是因为债务人停止支付导致债权不能清偿,债务人如果能够举证证明停止支付并非是由于客观上丧失清偿能力导致,而是主观上的因素,那么就可以提出异议,要求法官驳回债权人的破产申请。

(3)异议期限届满后的审查债务人在异议期限内提出异议的,法院应当在10日内裁定是否受理;如果债务人在异议期限内没有提出异议的,不影响法院的审查,法院也应当在10日内裁定是否受理。

3.特殊情况的审查期限根据我国破产法的规定,有特殊情况需要延长前述规定的裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长15日。期限的延长,是为了处理特殊的、复杂的破产案件,使法院有充足的时间,审慎裁定是否受理。

(三)审查后果

法院对破产申请审查后,无非有两种后果,裁定受理或不予受理。对于不予受理的裁定,应当在5日内送达申请人并说明理由,申请人可以在10日内向上一级法院上诉。

三、破产案件受理后的工作

破产案件受理后,法院要为破产程序的顺利进行作准备,主要工作一是信息传达,使所有的利害关系人都知道破产立案的事实。法院信息传达是通过送达、通知和公告的方式进行。二是组织工作,包括指定管理人、合议庭的组建等。

(一)送达、通知和公告

1.送达送达的对象是申请人,送达的期限是裁定作出之日起5日内送达。如果是非自愿破产,法院除了要送达申请人(债权人)之外,还要在5日内送达被申请破产的债务人,并且,要求债务人在裁定送达之日起15日,向法院提交一系列材料,主要内容是财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。提交这些材料的目的,是为了便于判断破产原因,也是为了便于推动后面程序的进行。

2.通知和公告

(1)通知和公告的对象通知和公告的对象是债权人和第三人,其中,对于已知债权人采用通知的方式,逐一通知到每一个已知债权人。为防止有所遗漏,对于未知债权人和第三人采取公告的方式传达信息。

(2)通知和公告的期限根据我国破产法的规定,无论是通知还是公告,采用同样的期限,即法院在受理裁定作出之日起25日通知和公告。

(3)通知和公告的内容通知和公告的内容是相同的,包括:①申请人、被申请人的名称或者姓名;②人民法院受理破产申请的时间;③申报债权的期限、地点和注意事项;④管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;⑤债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求;⑥第一次债权人会议召开的时间和地点;⑦人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

(二)指定管理人

受理意味着破产程序的启动,而破产程序是债务清理法,在破产程序中有破产机构的存在。根据我国破产法的规定,法院在受理后为破产程序的进行做组织准备,要求法院在受理的同时指定管理人。关于管理人的选任模式、指定方法以及管理人的职责等内容,参见后文。

四、破产案件受理的效力

破产案件受理的效力,是指受理裁定作出后所产生的法律拘束力。

(一)破产案件受理对债务人的效力

破产案件受理后,对债务人人身和财产权利产生影响,如果债务人是自然人,为了财产保全,债务人财产处分权被剥夺,人身权利受到限制。我国破产法不承认自然人破产,企业具有破产能力。破产案件受理对于作为债务人的企业而言,具有其自身特点。

企业作为债务人,在破产案件受理后,破产程序终结前,企业没有注销登记,企业法人资格存续。但是,企业法人的性质发生变化,企业不是正常经营的法人,而是服从破产程序的目的。企业的法定代表机构由董事会转变为管理人。

受理对于债务人的限制,转由企业的董事经理等有关人员承担,这些有关人员,被称为破产程序中的准债务人。有关人员,是指企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。根据我国破产法的规定,企业有关人员在破产程序开始后、破产程序终结前,承担配合破产程序进行的义务,主要包括:①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;②根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;③列席债权人会议并如实回答债权人的询问;④未经人民法院许可,不得离开住所地;⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

(二)破产案件受理对债权人的效力

破产案件受理后,债权人不得接受债务人的个别清偿。破产程序的最终目的是公平偿债,保护债权人利益是破产法的主要功能。破产程序开始后,债权人可以通过申报债权加入破产程序中,依照破产程序行使权利。但是,破产法对债权人的保护是针对全体债权人,而非个别债权人,因此,破产程序开始后,不允许债权人再向债务人请求个别清偿,也不得接受债务人的个别清偿。

(三)破产案件受理对第三人的效力

破产程序以债务人和债权人为当事人,所谓第三人是指除破产程序中的债务人和债权人之外的主体,主要是债务人的债务人或者财产持有人。破产案件受理后,第三人如果对债务人负有义务,在债务人破产后,该义务不得免除,但是,不应当向原来的债务人履行义务,而应该向管理人履行义务。即债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。如果第三人故意向债务人清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

(四)破产案件受理对双务合同的效力

法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。

(五)破产案件受理对执行程序的效力

破产案件受理后,正在执行尚未执行完毕的执行程序中止,有关债务人财产的保全措施应当解除。因为破产是概括执行程序,民事执行程序是个别执行程序,当破产程序开始后,为实现公平偿债的目的,个别民事执行程序中止。执行程序中止,不仅仅包括民事执行程序,还包括行政执行程序,另外,还包括具有执行性质的保全措施都应当解除。

(六)破产案件受理对诉讼程序的效力

破产案件受理后,对于正在审理尚未终结的诉讼程序,原则上继续进行,但是,由于受理后债务人权利受到限制,由管理人取代原来的债务人参加诉讼。因此,破产案件受理后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。

破产案件受理后,在破产程序中,有关债务人的新的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。由受理破产申请的法院管辖,但是,不一定都是破产法庭审理。根据法律规定,由不同的法庭审理有关破产债务人的诉讼。

我国破产法对于破产程序和诉讼程序的关系,采取分别并列审理主义,在破产基本程序之外,还有可能存在和破产相关的诉讼程序,彼此之间并列进行。为了程序的衔接,破产法通过提存与追加分配的方法加以解决。即在分配阶段,将分配额提存,根据诉讼的结果,决定是分配给债权人,还是作为破产财产分配给其他债权人。提存财产保存两年,自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额通过追加分配的方式分配给其他债权人。《中华人民共和国企业破产法》第119条、第123条。

1.简述破产条件的内容。

2.试述破产原因。

3.简述破产案件受理的效力。

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