三、善意取得制度不能替代抽象物权行为理论
善意取得制度起源于罗马法的中后期，其保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权人的抗辩权，使其能保护自己的物权取得。目前，在法国民法、日本民法、德国民法及我国新颁布的物权法中都能找到善意取得制度。
法国民法、日本民法是不承认物权行为理论的，但为了保护交易安全而设置了善意取得制度，这在很大程度上与物权行为理论在对第三人的保护功能上是重合的。我国学者陈华彬先生认为，耶林在评价萨维尼创立物权行为理论对交易安全的保护机能时，正值德国普通法不承认善意取得制度之时，而在善意取得制度出现后，物权行为理论自然就不必要了。
根据陈华彬先生的论述，似乎德国学者在制定物权行为理论时，尚不知善意取得。笔者认为这是不妥当的。有学者认为：“德国对于罗马法的继受，远胜于法国，是在‘德意志民族神圣罗马帝国’时期，而且当时德意志皇帝自视为罗马皇帝的继承者，因此，德国学者自觉地把罗马法当作本民族的法律来学习和研究。事实上，也正是由于这种研究，才使德国成为继承罗马法最彻底的国家。”萨氏和耶林均为罗马法专家，如认为他们不了解罗马法的善意取得制度，是难以令人信服的。
善意取得与物权行为理论在保护第三人的问题上，不但在法理方面，而且在实践上均有较大区别。
第一，在法理上，两者运行的机理不同，且善意取得制度的设计本身有不周密的缺陷。
1.物权行为理论与善意取得制度对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。前者将物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上，把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。当今，善意取得只能在物权公示原则下发挥作用，如《德国民法典》、我国《物权法》等，均根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准，即对不动产登记簿及动产占有的信赖。而物权公示原则是由物权行为理论中形式主义原则衍生的，在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则具有不可替代的优势，得到了世界上大多数立法的承认或者模仿。但是除物权行为理论之外，目前尚无其他的立法对此提出科学解释。
2.善意取得制度自身有不周密的缺陷，其不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。比如，甲将某物出卖给乙，而乙又将该物出卖给丙，各自均发生交付。现甲与乙之间合同有瑕疵，在甲提出撤销或宣告合同无效并主张返还原物的情况下，按照善意取得制度，丙取得该物所有权，物权发生变动的基础是善意取得，其为事实行为，事实行为不能撤销，乙丙之间的买卖合同无效，在法律上剥夺了乙丙之间合同有瑕疵时丙的撤销权，对第三人丙的保护不周全。但如果应用物权行为理论，则能解决这一问题。按照物权行为理论，甲乙之间债权合同无效，物权行为有效，乙丙之间债权合同有效，物权行为有效，债权行为是法律行为，可以被撤销，将更多的选择权交到了第三人手中。
第二，在实践中，来自罗马法的善意取得制度，存在着不少缺陷。
1.善意取得制度使用第三人的主观心理状态来判断其权利是否受保护，与物权公示原则不符。在不承认物权行为理论的前提下，物权变动的公示、公信制度将大打折扣，在确定受让人是否为善意时，就必然会加重受让人的调查义务。关于善意的确定在理论上限定较为容易，但在实践中却很难判断善意和恶意的差别。
2.在不动产物权变动中，不适用善意取得制度。不动产登记制度的建立，使不动产登记具有了权利正确性推定作用，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易相对人是否有法律上物权的善意抗辩。由于不动产物权是物权整体制度的重点和核心，既然在不动产制度中不能适用善意取得制度，该制度的实际作用就已经被极大地削弱了。
3.在动产物权变动中，善意取得制度的实践作用正逐渐消退。在运用善意取得制度时，关键是如何用足够的证据说明第三人的善意。善意标准的确定，在实践中较为困难。罗马法是仅仅依据第三人自己的主观心态来判断其是否善意，但如果这样，则还要在法律上或者司法实践上建立另一个判断标准，即一个客观公认的标准来判断第三人的主观心态是否真实。因为只有在建立了后一个标准之后，善意取得的制度才可以达到法理上完善、司法上可行的标准。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在信息高度发达的当代社会，善意的举证的困难更大，在司法上有根本不能解决的问题Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 44. 。
四、我国民法中第三人保护制度的现状及未来构思
（一）我国民法现状
我国《民法通则》第七十二条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，除法律另有规定或当事人另有约定外，财产所有权自财产交付时转移。”1990年颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：“土地所有权的转让除需要有转让协议外，还需要依法进行登记，否则不生物权变动的效力。”2007年，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”
根据上述条文，我国现行法关于不动产物权变动系采意思主义与登记相结合（债权形式主义），关于动产物权变动系采意思主义与交付相结合（债权形式主义），关于准不动产物权变动系采意思主义，既不要求物权变动需要有物权的合意（物权契约），也不要求物权变动须采无因性。
债权形式主义注意到了债权变动和物权变动的区别，认为债权契约的成立和生效与物权变动无关。过去我国在《担保法》中第四十一条规定“抵押合同从登记之日起生效”，第六十四条第二款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示作为物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。与这种折中主义相比，债权形式主义有了进步，但债权形式主义的根本问题在于，其认识到了负担行为和处分行为的区分，但在立法、司法上没有彻底贯彻这种区分，因为其不承认物权行为。
德国学者迪特尔?梅迪库斯认为，将法律行为区分为负担行为和处分行为在法学上非常必要，因为它们有三点不同：（1）负担行为不必适用确定或者特定性原则，而处分行为必须使用确定或者特定性原则。也就是说，负担行为的成立生效不必以标的物的特定为必要条件，而处分行为的成立生效不必以当事人有处分权为必要条件。（2）负担行为的成立生效不必以当事人享有处分权为必要条件，而处分行为的成立生效必须以当事人享有处分权为必要条件。（3）负担行为的成立生效不必进行公示，而处分行为的成立生效必须进行公示。
债权形式主义一方面区分了债权变动与物权变动的生效条件，另一方面又不承认有物权行为的存在，这从外在形式上看，有效地解决了债权意思主义缺乏公示的弊端，保护了第三人，同时又避免了承认无权行为的诸多缺陷和争议，但事实并非如此。
首先，债权形式主义无法解决债权行为引起物权变动的逻辑矛盾。物权和债权是两种截然不同的权利，债权行为只能在债权法律关系内发挥效用，怎么能引起物权的变动？
其次，债权形式主义无法对登记和交付的性质做出科学的解释。如果赞同债权形式主义模式的学者，认为物权的变动并非由债权行为独自完成，债权行为就必须和登记或交付相结合才能引起物权变动，也就是说登记和交付才是物权变动的直接原因。那么登记和交付无疑应当是引起物权变动的法律事实，法律事实有事件和行为两种形态。毫无疑问，登记和交付均与人的意识有关，不可能是事件，那只能是行为。登记和交付是否是法律行为，如是法律行为，又不是债权行为，法律又不承认物权行为，到底应归为什么行为？
第三，善意取得制度在保护第三人方面有缺陷。《物权法》第一百零六条规定了善意取得，特别是关于善意的标准，抛弃了主观善意主义，采纳了客观善意主义，要求（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在笔者看来，这三个要求的判断基准是建立在不动产登记和动产交付的权利正确性推定作用之上，是被改良的善意取得，在一定程度上有利于第三人的保护。但现行《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这里明文规定的是“合同有效”，不是“处分行为有效”。则其反面，权利人不追认且处分人事后也未取得处分权的，是“该合同无效”，而不是“处分行为无效”、“转让合同有效”。无权处分的合同，如果经权利人追认或者处分人事后取得处分权，则转让合同有效，受让人根据有效的转让合同获得标的物所有权，当然不发生适用“善意取得”制度的问题；如果权利人不追认且处分人事后也没有取得处分权，则转让合同无效，这种情形才有适用“善意取得”制度的可能性。由于转让合同无效，善意人是凭事实行为（善意取得）取得所有权，事实行为不能撤销。如果事后善意人由于对方有欺诈或者自己有重大误解现象，是不能撤销该事实行为的。而在德国，因严格区分“债权行为”（负担行为）与“物权行为”（处分行为），采物权行为独立性和无因性理论模式。在这一立法模式之下，其合同法上关于“无权处分行为”的规则，亦严格区分“债权行为”（负担行为）与“物权行为”（处分行为），如出卖人无处分权，则仅“物权行为”（处分行为）无效，其买卖合同（债权行为）并不无效。如果事后善意人由于对方有欺诈或者自己有重大误解现象，可以撤销买卖合同，善意人有更多的选择权。
（二）未来构思
笔者认为，对于物权变动中第三人最佳保护模式的定位应该是以物权行为理论为原则，以善意取得为补充。
与善意取得制度立足于主观善意主义相比，物权行为理论采客观善意标准，即不动产登记的权利正确性推定原则和占有或交付的权利正确性推定原则，这样便产生了公信力。从这个角度也印证了物权行为的形式主义原则，涵盖了公示公信原则的全部内容，因而对于保护第三人只需要以物权行为理论为原则，否则便有重复之嫌。虽然对于登记或交付为物权行为成立抑或生效要件有不同的争论，但“尚幸无论采取何一见解，仅纯理论之争，其实际效果并无多大差异”。
与抽象性相联系的形式主义原则给了当事人一次对自己利益进行审视的机会，因为权利的移转也是由当事人主导进行的，一个谨慎的当事人可以在办理使权利移转的仪式如动产交付、不动产登记等行为之前发现自己的不利益状况，撤销债权行为，从而也不会失去权利或使自己背上负担。况且依据法律行为的一般理论，如果物权行为无因性的适用超出了保护第三人与公共利益的范围，甚至反致第三人与公共利益受损时，而认定其违反了法律的强制性原则，从而物权行为无效，这样就能够做到兼顾原权利人与第三人的利益。
对于善意取得的地位应该重新给予评价，起源于日耳曼法的“以手护手”制度的善意取得制度的弊端已如上述。但是该制度尚有存在的空间，即在当事人明显具有恶意的情况下仍然具有积极的价值。当然，对于“明显恶意”该如何认定，是善意取得制度适用的关键。但无论如何，这仅仅是对物权行为理论的一种补充而已。
综上所述，笔者认为，以物权行为理论为原则，以善意取得为补充，以法律的效力要件对物权行为给予合理规制的模式为当前物权变动中第三人利益的最佳保护模式，兼具逻辑性与现实性。
（作者系华东政法大学讲师）
