然而笔者认为，该说明难以自圆其说。既然移转占有并不意味着所有权转移，那么买受人又何以不能取得房屋呢？《解释》在“交付使用”与“无法取得房屋”之间建立因果联结，意味着《解释》在不动产移转的效力上，是采取“交付主义”，而非“登记主义”，即只要当事人已将商品房交付使用，则商品房所有权立即转移。若出卖人将商品房向第三人交付使用，则买受人已无法取得房屋所有权。若采“登记主义”的观点，那么即使出卖人向第三人交付使用，只要买受人先于第三人取得产权登记，那么他就可取得房屋所有权。因此，该条否定了不动产物权“登记生效”的理论。商品房买卖合同的履行若采纳“交付主义”，在现行法的框架下，这将导致以下的后果，即第三人在接受出卖人的交付后即取得商品房所有权，买受人不能够取得产权登记的物权效力，以对抗出卖人与第三人之间的买卖合同的效力，保有取得房屋所有权，此时若赋予买受人以撤销出卖人与第三人之间的商品房买卖合同的权利，则损害了债权的相对性（privity of contract）。因为债权不具有排他性效力，买受人与出卖人签订的合同并不享有优先于或大于出卖人与第三人之间的合同的效力，只要后者之间的合同符合《合同法》规定的生效要件，即使它在时间上成立在后，买受人也不能阻却该合同的效力。此时，买受人也不能向法院要求出卖人强制履行，而只能向法院请求宣布出卖人与第三人之间的商品房买卖合同因违反合同有效要件而无效，但他要承担证明“出卖人与第三人恶意串通”的举证责任，这通常是非常困难的。特别是通常情况下均是开发商违反诚信，将商品房“一房二卖”，第三人对于商品房已经出卖的事实并不知情。因此，这个规定既非常不利于买受人利益保护，也不利于第三人交易，对于商品房市场的正常交易秩序起不到维护的作用。笔者认为，这一规定的出现与我国现行的法律制度有关。《房地产管理法》等法律法规虽然都规定了房屋转让应当登记，但是都没有将登记作为所有权转移的公示方式和生效依据。因此，《解释》也不便越俎代庖。这一点在《物权法》中得到了弥补。根据《物权法》第十四条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。笔者认为，商品房所有权的转移应当采取“登记主义”，以登记为生效和公示手段，既有利于当事人行使权利，也便于第三人了解交易状况，对于维护市场交易安全、促进交易信息公开有良好的作用。
三、现行有关商品房买卖合同法律制度的不足
（一）行政法律规范保护之不可取
目前，法律与行政法规集中指向的焦点是房地产行业运营安全的宏观层面， 保护目标还没有集中到商品房买卖合同交易上来。一方面，有关商品房买卖合同的法律很少且调整范围过于狭窄，调整力度明显不足；另一方面，房地产法立法位阶较低，当前大量的房地产法律关系是行政性法规或规章（如《城市房地产开发经营管理条例》）、建设部等部委制定的部门规章（如《商品房销售管理办法》）等。由于立法位阶低，立法者仅从本部门、本领域的情况着眼，缺乏全局通盘考虑的动力以及合法性，导致商品房买卖合同的法律规制几乎是一片空白。
保护目标的偏差也直接造成了保护手段的失灵。由于目前房地产领域立法以行政性法律规范为主，造成房地产交易的保护手段以行政手段为主，干预较多，损害合同自愿；交易的一方承担较多的行政法上的责任，而民法的、合同法的责任就很少。事实上，行政法的手段难以有效解决民事领域的纠纷，行政手段的局限性就在于难以具体介入纠纷当事人之间解决矛盾，这也造成了房地产立法中空白点较多。由此导致许多问题处理起来时于法无据，使得交易成本上升，不利于成熟、规范的房地产市场的形成。
（二）民事法律规范保护之不具体
对于商品房买卖合同纠纷来说，《民法通则》、《合同法》所能提供的解决方式过于原则化和一般化。目前，商品房买卖中无效合同的认定、房屋买卖风险转移的标准等，尚未能从《民法通则》、《合同法》中得到解决方案。加之我国法学理论界对于民法基本制度在实务上的应用研究起步比较晚，这些抽象的规则还没有完全具体化到实务操作层面。我国房地产领域的改革模式是政府发动型的，行政手段的强力干预使私法手段难以自生自发地成长起来。由于行政力量的干预，民事手段的进入显得比较困难。
（三）司法解释保护之不合理
依照我国法律，司法解释不是法律的渊源。但在现实中，司法解释却取得了实实在在的规范效力，这也算是中国的一大特色。依照大陆法系的法律渊源理论，只有立法机关才享有制定规则的权利，法院必须受法律约束，虽然它享有解释法律和发展法律的自由，但这些手段的目的只是“将时下事实上适用的法律表现出来，并且在某种程度上推定自己是正确的”，司法解释及判例是“一个必不可少的法律认识渊源，但它不是一个相当于成文法或习惯法的法律渊源”。因此，司法解释只能在法律的框架内行事，其结论不能作为司法的大前提。这是司法解释在体制上的定位，不得逾越。因此，司法解释要跨越法律的鸿沟，具有先天不足之处。
在上述分析中，《解释》本身也存在不合理之处。它既不能逾越现行法律的边界，不能对商品房所有权转移的标准作出明确的规定，反而走向了另一面。笔者认为，这也许并非最高人民法院的错误使然，而是现行立法的空白之点太多，司法解释若走得太远，反而适得其反。
（四）小结
通过对我国现行有关商品房买卖合同的法律法规、规章和司法解释的全面评析，可以看出，目前我国对于商品房交易行为的法律规范还是比较多，国家立法、司法、行政机关对于商品房交易中存在的问题都有比较深入的了解，都认识到了目前商品房市场上最大的问题是制度不完善，各个部门也都从各自的领域出发来观察、分析并试图寻找解决问题的办法，并从制度上做出了回应。我国房地产市场是从无到有，从小到大，逐步发展起来的，这离不开国家的大力推动以及全国上下极大的改革热情，更离不开这些带有强烈的改革色彩的法律制度的保障。但是，如果深入研究这些规范，我们也不难发现其中存在着明显的缺陷：首先是立法的“散”，还处于“头痛医头、脚痛医脚”、“政出多门、各说各话”的状态之中，对于商品房买卖行为的规制没有达成一致的认识。其次是立法的“乱”。由于行政规范的调整过多，我国目前对于商品房交易的当事人意思自治的民事行为特性还有待深入了解，例如不是依民法和合同法的一般规定认定商品房预售合同的有效要件，而把作为行政管理手段的预售许可证明作为预售合同的生效要件。这一点在最高人民法院的司法解释中表现得最为明显。再次是法律规范效力的“弱”。由于认识上的不统一，形成了制度上的区分与隔离，甚至相互矛盾，分散的和混乱的立法没有形成一股集中的力量，没有对商品房交易市场形成足够周密的规制体系，以致一些好的制度因为没有完善的保障机制，而不能发挥良好的作用。
四、完善商品房买卖合同法律规制的建议
要解决目前商品房买卖纠纷居高不下的难题，就要从制度上下手。要解决现行制度的“散”、“乱”、“弱”的问题，就要对我国现行有关法律制度进行深入而全面地反思，构建符合目前商品房交易需要的法律制度。笔者认为，商品房买卖是一类特殊的买卖类型，不仅涉及当事人之间的财产利益，也涉及第三人利益的保护，因此，有必要制定特别法规范。
（一）以私法保护为中心，划清行政干预的边界
必须把作为市场管理手段的行政管理措施与作为市场交易主体的私法行为区分开来。笔者不否认我国房地产市场现行的行政管理手段具有合理之处，但是这一行政手段却不能直接进入买卖合同当事人之间，不能对司法主体之间的行为进行干预。所以，在房地产行业领域，行政法规对开发商的资质、施工标准、销售条件进行行政管理是必要的，但这不能影响买卖合同的效力。在商品房买卖合同领域，双方当事人的权利义务应当以私法的手段来解决。
（二）以合同法保护为中心，以特别法手段加以保障
商品房买卖合同是买卖合同的一种，应当用合同法的手段予以规制。但商品房买卖合同又因其标的物具有强烈的特殊性，不适用合同法的某些规制方法，因此，应当制定符合商品房交易要求的特别的商品房买卖合同规范。
（三）建立专门的商品房买卖合同规制规范
买卖合同是商品交易的基本法律形式，是日常生活中最常见的交易形态。而商品房买卖合同则是市场交易的一种形式，因此，应当以当事人平等、自愿为基础，以私法手段进行调整，以当事人权利义务为中心，从合同主体、客体的特殊性上来把握商品房买卖合同法律关系的特征。笔者认为，结合我国目前的立法现状，应当建立专门的商品房买卖合同法，对实践中广泛存在的商品房买卖合同纠纷予以专门规制。
（作者陆武系上海公安高等专科学校讲师、沈亚丽系卡特彼勒公司项目部工程师）
