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第34章 附则(29)

新刑法第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此即关于遗弃罪的规定。

遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。

本罪在客观方面表现为对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员,应当扶养而拒不扶养,情节恶劣的行为。所谓年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员,是指家庭成员中具有以下几种情况的人:

(1)因年老、伤残、疾病等原因,丧失劳动能力,没有生活来源;

(2)虽有生活来源,但因病、老、伤残,生活不能自理的;

(3)因年幼或智力低下等原因,没有独立生活能力的,除了对于具有这类情况的家庭成员外,不发生遗弃的问题。这里所讲的扶养是指长辈对晚辈的扶养(包括兄、姐对弟、妹的抚养),晚辈对长辈的赡养以及夫妻之间的扶养。扶养的内容除了向扶养人提供物质上即经济上的供给外,对生活不能自理的受扶养人还应提供必需的生活上的照料。遗弃罪表现形式上的特点是不作为的犯罪,即行为人以不管不问的手段对被遗弃人不履行应尽的扶养义务而构成的犯罪。

遗弃行为必须达到情节恶劣程度的,才构成犯罪。也就是说,情节是否恶劣是区分遗弃罪与非罪的一个重要界限。根据司法实践经验,遗弃行为情节恶劣是指:由于遗弃而致被害人重伤、死亡的;被害人因被遗弃而生活无着,流离失所,被迫沿街乞讨的;因遗弃而使被害人走投无路被迫自杀的;行为人屡经教育,拒绝改正而使被害人的生活陷于危难境地的;遗弃手段十分恶劣的等。

第四十六条有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;

(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的。

【主旨】

离婚过错赔偿

【释义】

在导致离婚的诸多情形中,有的情形为目的性,不可归于双方的过错,如夫妻双方因生活方式和习性不同导致离婚的;有的情形则可归于一方当事人的过错。后者构成了离婚原因的主要方面。在因一方的严重过错而引起的离婚纠纷中,例如因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系的;一方对另一方实施家庭暴力或以其他方式进行虐待的;一方遗弃另一方的等,无过错方往往蒙受了身体和精神上的损失。在这种情况下,建立离婚过错损害赔偿制是必要的。适用离婚过错损害赔偿制度的要件有:

1.请求方因离婚受到损害。其损害包括物质损害,如金钱损失和财产损失等,以及精神损害,如因离婚造成的精神痛苦等。

2.他方配偶对造成离婚有过错。过错情形主要包括三种情形:重婚和婚外同居关系;家庭暴力和虐待行为;遗弃行为。

3.请求方无过错。即请求方对离婚纠纷的形成没有过错;若请求方亦有过错,不能依靠本条获得救济。

第四十七条离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

【主旨】

妨害共同财产分割的法律责任

【释义】

本条规定了妨害共同财产分割的法律责任。

在离婚诉讼的过程中,多数当事人都能提供正当证据,配合人民法院审理离婚案件,但也有少数当事人为了侵占他方财产,或者为了泄愤等原因而隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务。这些行为侵害了他方的财产权,也妨碍了离婚诉讼的进行,本条规定了对这些行为的惩治。

1.共同财产应得份额的减少或取消。在离婚诉讼中,隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务企图侵占另一方财产的行为,其性质十分严重。为了惩治这种行为,本条规定,可以在分割时减少或取消其应当分割的份额。

2.夫妻共同财产的再次分割。在离婚诉讼中,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的行为,人民法院或另一方当事人可能并不知晓。如果离婚后,另一方发现隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割共同财产。

3.民事诉讼法上强制措施的适用。在民事诉讼过程中,任何人未经法院允许擅自隐藏、转移、变卖、毁损法院责令其保管或法院已采取措施的财产,包括一方在离婚诉讼中的夫妻共同财产,都属妨害民事诉讼行为。伪造债务企图侵占另一方财产的行为,是一种故意以弄虚作假的方式制造根本就不存在的证据的行为,亦属妨害民事诉讼行为。对上述行为,人民法院可以处以1000元以上罚款,情节严重的,可以司法拘留。

第四十八条对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定时,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

【主旨】

有关判决或裁定的强制执行

【释义】

本条是关于有关判决或裁定的强制执行的规定。

本条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”这一规定,明确规定了人民法院对有关财产方面的判决或裁定,在义务人拒不执行时有权强制执行;也明确规定了协助法院执行法院的判决或裁定,是有关单位的责任。

强制执行,就是用强制的办法实现已经确定的判决或裁定的内容。人民法院是代表国家行使审判权的。它在审判活动中制作的判决书、裁定书或调解书,具有必须执行的强制性质。但是,对有关财产内容的判决或裁定等的强制执行,不仅包含着必须执行的性质,更重要的是可以采取一定的强制措施。这种强制措施不是在任何婚姻家庭纠纷中普遍采用,而是对有关财产内容的判决或裁定的少数义务人,经说服教育后仍然拒绝执行的,不得不采取的强制执行措施。强制执行的必要性就在于维护国家法律的尊严和人民法院审判活动的严肃性,保护公民在财产方面的合法权益。

一、强制执行的程序

根据《民事诉讼法》的规定,民事执行的开始有两个原因:

一是申请执行。即根据生效的法律文书享有权利一方的当事人,在对方当事人拒绝履行义务的情况下,有权向有管辖权的人民法院提出申请,请求人民法院执行已经发生法律效力的判决或裁定;二是移交执行。即人民法院的判决、裁定或者调解书发生法律效力后,由审理该案件的审判人员直接交付执行人员,随即开始执行。

强制执行措施,是指人民法院强制执行时的行为措施。保障执行的措施,是指保障执行行为的措施。人民法院执行法律文书,是根据法定程序进行的,而法定程序多系强制性的,即强制执行。强制执行是将程序与强制合为一体,在程序的进行中强制性,以强制性的程序推移执行的进行。因此,执行措施是实施强制执行行为的保障性措施,是为实施程序性的措施提供保障的措施。执行措施与保障执行的措施,二者既有相同点,又有不同点。其主要相同点是,二者都是强制性的措施,都是为保障执行设立的必要措施。其主要不同点是,执行措施是实施强制执行的行为措施,保障执行措施是为执行措施的实施提供保障性的措施。当然,执行时采用执行措施并不都要同时采用保障性的措施,但是某些执行措施的实施,需要为其提供保障性的措施,否则就难于保证法律文书的执行。

(一)对动产的执行措施

对动产的执行措施,是指以动产为执行标的的执行措施。动产有各种不同情况,有的动产为义务人占有,有的动产虽为义务人所有,但不一定由其占有,这就为对动产的执行带来了复杂性。人民法院对动产的执行,根据不同情况采取不同的措施。动产情况的复杂性,决定了执行措施的多样性,以多种多样的执行措施,适应其对财产执行的需要。

1.对义务人存款的执行

《民事诉讼法》第221条第1款规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围”。第2款规定:“人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”。存款为义务人的财产,但已存入银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位,因此,强制执行时,必须采取特定的措施,要求存款单位予以协助。

特定措施是通过查询义务人的存款情况,根据执行的需要决定冻结其存款,还是划拨其存款。冻结存款是迫使义务人履行义务,而划拨存款则是以义务人的存款清偿债务。裁定冻结、划拨义务人的存款,既是执行存款的程序,又是执行存款的措施,即以冻结、划拨的措施执行义务人的存款。

为了保护义务人的合法权益,人民法院查询、冻结、划拨义务人的存款,只能在其应当履行义务的范围之内,否则就会有损于义务人的合法权益,影响民事流转。这既是执行的范围,又是对执行的要求。

义务人的存款在存款单位,人民法院对义务人存款的执行,需要存款单位予以协助,因此,要向其发出协助执行通知书。存款单位有义务协助执行,必须按协助执行通知书的要求予以协助,这是法律对存款单位的要求。

2.对义务人收入的执行

《民事诉讼法》第222条第1款规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需用品”第2款规定:“人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”。义务人的收入,这里是指他应当获得而未获得的收入。他的这种收入或者是由其所在单位给付,或者应到银行,信用社等单位领取。人民法院执行其收入时,根据其债务和收入的情况,或者将其收入扣留,或者从其收入中提取他偿付的数额。前者只是其应履行义务的一部分,如有必要和可能,还可以再次以至多次进行;后者如是其应履行义务的全部,这种强制措施即告结束。

为保证义务人所扶养家属的生活必需费用,人民法院在裁定扣留、提取义务人收入时,应当从实际出发,以免义务人及其家属因被强制执行而生活陷于困境。

义务人所在单位、银行、信用合作社等,虽然应当支付义务人应得的收入,但应协助法院的执行工作,即必须按照法院的裁定和协助执行通知书的要求,支付所扣留或者提取的金额,不得以任何理由和方式拒绝。

3.对义务人财产、物品、债权的执行

《民事诉讼法》第223条至第226条,对义务人财产、物品、债权的执行,在执行措施和完成措施方面作了规定。在这几条的规定中,虽然执行的标的各不相同,但主要的执行措施是相同的,应一并论述,不单列举。

义务人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押的措施,既可用于动产,也可用于不动产。前者如查封、扣押某种财物,后者如查封房产、扣押船舶等。冻结主要用于冻结资产:债权。拍卖或者变卖,是对义务人在其财产被查封、扣押后,在执行员责令其履行义务期满,逾期仍拒不履行义务时所采用的最后强制执行措施。拍卖是以公开竞买的形式由拍卖人员主持叫卖,由欲购者竞相报价最后拍定由出价最高者购买。变卖是把物品交有关单位按照国家有关规定的价格予以收购的措施。查封、扣押、冻结不转移财产的所有权,只是迫使义务人履行义务的强制性措施。拍卖和变卖是依法转移财产的所有权,以拍卖或者变卖的所得金额偿付债务。被查封、扣押的财产,义务人不得对其行使处分权,在一般情况下也不得对其占有和使用。对被冻结的资产,义务人既不得动用,也不得转移。对被冻结的债权,义务人不得行使请求权。人民法院执行义务人财产,采取上述措施时,应当保留义务人及其所抚养家属的生活必需品,以保证他们的正常生活。人民法院决定采取上述措施,应当以裁定的方式作出,并送达当事人及有关单位和个人。

《民事诉讼法》第224条第1款规定:“人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加”。

人民法院查封、扣押义务人的财产,是严肃的执行活动,既涉及查封、扣押财产的状况,又关系着义务人的利益。不论是义务人本人,还是法人的法定代表人,或者其他组织的主要负责人,应当参加执行活动,都应当到达现场,以配合法院的执行工作。如拒不到场,并不因此而影响法院的执行。如果义务人是公民,并有工作单位的,还应由其单位派人参加。没有工作单位或者工作单位因客观情况不能派人参加的,应当由财产所在地的基层组织派人参加。他们参加一是履行法律对他们确定的义务,协助法院的执行工作,一是作为执行活动的见证人,了解法院的执行活动。同条第2款规定:“对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份”。对被查封、扣押的财产造具清单,是执行员必须履行的职责。清单不仅能表明被查封、扣押财产的详细情况,而且造具清单有利于保护义务人的合法权益。清单由在场人签名或者盖章后,交义务人一份,不仅可以证明查封、扣押的财产无误,而且有助于执行工作规范化的履行程序的可靠性。

被查封的财产,一般是不能移动或者难以移动的财产。当其被查封后,有些还需要进行保管,以免发生损坏或转移的现象。

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