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第113章 占 有(2)

在此有必要涉及善意占有变更为恶意占有的问题。由善意占有变更为恶意占有,此在民法理论上称为占有的变更、占有的转变或占有名义的变更等等。一般认为,善意占有人如嗣后知悉无占有的权利而依然继续占有标的物的,即变更为恶意占有。不过此时需由主张其为恶意占有之人负举证责任。此外,各国家和地区民法,关于善意占有变更为恶意占有,还有所谓恶意占有的拟制制度。恶意占有的拟制,简而言之,即将善意占有拟制为恶意占有。日本民法第189条第2项:“善意占有人于本权之诉中败诉时,自提起该诉时起,视为恶意占有人”;我国台湾地区民法第959条: “善意占有人,于本权诉讼败诉时,自其诉讼拘束发生之日起,视为恶意占有人”等,均为恶意占有拟制之明文([日]星野英一:《民法概论2》(物权法1),第93-94页。)。

(三)无过失占有与有过失占有

此为善意占有的再分类。依善意占有人就其善意是否有过失为标准,占有(善意占有)可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其善意无过失的,为无过失占有;反之为有过失占有。二者区别的实益在于:第一,时效取得期间之不同,即占有之始为善意并无过失的,时效取得的期间较短,反之则较长;第二,善意取得之是否成立。日本民法第192条:和平而公然地开始占有动产者,如系善意且无过失时,可即时取得(善意取得)该动产的权利。

(四)和平占有与强暴占有

依占有手段之不同,占有可分为和平占有与强暴占有。以强暴手段而为的占有,为强暴占有,如趁人不备、抢夺他人之手袋并加以占有即为强暴占有,反之为和平占有。二者区别的实益,在于时效取得之成立,须以和平占有标的物为必要,强暴占有不生时效取得之问题。

(五)公然占有与隐秘占有

依占有方法为标准,占有可分为公然占有与隐秘占有。不以隐藏方法避免他人发现而为的占有,为公然占有,反之则为隐秘占有。二者区别的实益,在于时效取得之成立,须以公然占有标的物为必要,隐秘占有不生时效取得之问题。

(六)继续占有与不继续占有

以占有的时间是否间断为标准,占有可分为继续占有与不继续占有。对于物之占有,时间上继续无间断者,为继续占有,反之为不继续占有。二者区别的实益在于时效取得乃以继续占有为必要,否则将发生时效取得中断的问题。

(七)无瑕疵占有与有瑕疵占有

无瑕疵占有,指以善意、无过失、和平、公然及继续的方式进行的占有,反之为有瑕疵占有。二者区别的实益在于合并前占有人之占有而为主张的,应承继其瑕疵(我国台湾民法第947条)。

(八)自主占有与他主占有

依占有人是否以所有的意思而对标的物加以占有,占有可分为自主占有与他主占有。以所有的意思对标的物进行的占有,为自主占有;以非所有的意思对标的物进行的占有,为他主占有。从实务上看,举凡基于占有媒介关系占有他人之物的(如承租人、保管人、质权人及留置权人对于标的物的占有),莫不属于他主占有。二者区别之实益,在于时效取得与先占取得所有权等,均须以自主占有为要件,他主占有不生时效取得与先占取得所有权的问题。另依日本民法,自主占有与他主占有的区别,予占有物毁损灭失的责任上也有其实益。其第191条规定:占有物因可归责于占有人的事由而灭失或毁损时,恶意占有人对回复人负赔偿全部损害的责任,善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内,负赔偿责任。但是,无所有意思的占有人(他主占有人),虽系善意,亦应予以全部赔偿。须注意的是,此所谓以所有的意思,即以占有物属于自己所有的意思,或像所有人一样就物行使排他性支配的意思。至于占有人是否为真正所有人或是否自信为所有人,则在所不问。因之,不独所有人、误信自己为所有人的人对于标的物之占有为自主占有,而且盗贼以所有的意思占有盗赃时也依然属于自主占有([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第77页。)。

在此有必要涉及他主占有变更为自主占有的问题。关于他主占有变更为自主占有,日本民法设有明文。依该民法第185条规定,凡有下列事由之一者,他主占有即变更为自主占有:其一,他主占有人向使其占有的人表示有所有的意思。例如,承租人占有租赁物当时,其对租赁物进行占有的基础为租赁权,并无所有的意思,属于他主占有。如其打算将对租赁物的占有变更为自主占有,则应向使其占有租赁物的出租人表示以所有的意思占有租赁物。自为此项意思表示之时起,承租人对于租赁物的占有即由此前的他主占有变更为自主占有。其二,因“新权原”(新的正当的根据)的出现而使他主占有人变为以所有的意思进行占有。此所谓新权原,其意义同“新事实”,指旨在使他主占有人取得所有权的事实。至于该项事实是否能实际使他主占有人取得标的物所有权,则非所问。如,出租人将作为租赁物的动产出卖于承租人,基于买卖这一新权原(新事实),承租人即取得租赁物所有权,其对标的物的占有遂由此前之他主占有变更为自主占有([日]星野英一:《民法概论2》(物权1),第92-93页。)。

(九)直接占有与间接占有

以占有人是否直接占有标的物为标准,占有可分为直接占有与间接占有。直接对于标的物有事实上的管领力的,称为直接占有;自己不对标的物予以直接占有,而对于直接占有该物之人有返还请求权,因而间接地对该物有事实上的管领力的,称为间接占有。通常,质权人、承租人、保管人等,为直接占有人;出质人、出租人、寄托人等,为间接占有人。二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可独立存在。对占有之保护,有时仅限于直接占有人(姚瑞光:《民法物权论》,第388页。)。

(十)自己占有与辅助占有以占有

人是否亲自占有标的物为标准,占有可分为自己占有与辅助占有。凡占有人亲自对物为事实上之管领的,为自己占有;反之,基于特定的从属关系,受他人指示而对标的物为事实上的管领的,为辅助占有。二者区别的实益,在于辅助占有不能独立存在,而自己占有则能独立存在。

(十一)单独占有与共同占有以占有

人之人数为一人或数人为标准,占有可分为单独占有与共同占有。一人对于标的物所为的占有,为单独占有(又称分别占有);数人对同一标的物进行的占有,为共同占有。共同占有可进一步分为重复共同占有与统一共同占有。重复共同占有,又称通常共同占有,指各共同占有人于不妨害他共同占有人的情形下.各得单独管领其物。例如数人租住一屋,各得单独使用公用之浴室或厨房,或数人共管书库,各有钥匙,各得单独开门取书等,均属于重复共同占有;统一共同占有(也称共同占有),指全体共同占有人对于占有物有一个管领力,仅得结合全体占有人,为共同的管领。例如数人共管钱柜,钱柜有数个不同之钥匙,钥匙分由数人保管,任何一人无法单独开柜取钱,即属共同占有(姚瑞光:《民法物权论》,第391页。)。

法律区分单独占有与共同占有的实益,在于数人共有一物时,各占有人就其占有物使用的范围,不得互相请求占有之保护。

五、占有状态的推定

占有状态既然各有不同,因而不同占有状态所生效力也就各异其趣。占有人就占有物,是否以所有的意思、善意并无过失、公然、和平及继续占有,关系占有的效力甚大,若一一须由占有人举证证明,非但不易,且与法律为维持社会现状而设占有制度之旨也有相违。有鉴于此,关于占有状态,法律遂不得不设推定制度。其主要内容为:

1.占有人就占有物,究为自主占有抑为他主占有,事实不明时,推定为自主占有。以便一定时间经过以后,占有人得受法律规定的利益。

2.占有人是否以善意而为占有,因属其个人内心情事,难以举证证明,故推定为善意占有。

3.占有人之占有,有无过失,事实不明时,如何认定?一般认为,占有人就无过失的事实,应负举证责任。惟因无过失为常态,有过失为变态,且无过失为消极的事实,故依举证责任之一般分配原则,占有人无须就常态事实与消极事实,负举证责任,亦即推定为无过失之占有。

4.和平占有、公然占有,均属占有之常态,于事实不明时,推定为和平与公然占有。

5.占有人主张继续占有的,仅须证明前后两时有占有即可,而无须证明从头至尾占有之无间断。因法谚云:“经证明两端者,得推定中间”( Probatis extrem is praesumitur media),“今昔为占有者,常为占有者”( Olim ethodie possessor,semper possessor)。亦即,依前后两时占有之事实,推定为继续占有。

(第二节 占有的取得

一、占有的原始取得

占有的原始取得,指非基于他人既存之占有而取得的占有。例如无主物的先占、遗失物拾得,及捞得海上漂流物等,均为占有的原始取得。因占有的原始取得纯为事实行为,而非法律行为,故行为人有无行为能力,有无取得占有的意思,均非所问。占有的原始取得的标的物,依近现代各国民法,既包括动产,亦包括不动产。同时,占有人不必亲自为之,而可委之占有辅助人如店员、马夫等代替为之。原始取得之占有,以直接占有为常,但并不以此为限。另外,取得占有,未必取得其所有权。因占有纯为一种事实状态,与嗣后占有人是否因此取得占有物的所有权,并无必然联系。

二、占有的继受取得

占有的继受取得,指基于他人既存的占有而取得占有。与所有权的继受取得可分为移转继受取得与创设继受取得相同,占有的继受取得,也可分为占有的移转继受取得(简称移转取得)与创设继受取得(简称创设取得或设定取得)。占有的移转取得,指就他人既存的占有,不变更其原状而予以受让取得。如无权占有人将其占有物返还于所有人,所有人因占有之移转而取得占有,即其适例;占有的创设取得,指就既存的占有再创设占有而取得占有。如土地所有人以自己土地为他人设定基地使用权(地上权)后,基地使用权(地上权)人于是就土地取得直接占有,所有人自身乃取得对土地的间接占有。所有人对土地之取得间接占有,系为创设行为的结果。

(一)继受取得的原因

占有继受取得之发生,不外主要有两种原因,即占有之移转与占有之继承。

1.占有的移转

占有的移转,指占有人依法律行为将其占有物交付于他人,该他人因而取得占有的情形。换言之,使占有物由让与人支配变更为由受让人支配([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第81页。)。占有之移转,因一般须依法律行为为之,故又称为占有的让与。依各国法及解释,占有之移转,须满足下列要件始生效力:

第一,须有移转占有的意思表示。占有既然系依法律行为发生移转,则自以有移转占有的意思表示为必要。若占有之移转,系以单独行为进行的,则移转占有的意思表示仅需存在于移转占有人方面即可,例如无权占有人将其占有物返还于所有人;若占有之移转系出于双方行为者,则须双方有移转占有的合意,例如甲将无权占有的丙的动产,订约让乙占有并为使用收益。占有的移转既然须以有意思表示为必要,则占有之移转如非因当事人的意思表示而发生,如遗失的动物,自拾得人处自动返回遗失人之住所的,即不得谓为占有之移转(谢在全:《民法物权论》(下),第504页。)。

第二,须有占有物的交付。因占有乃对于物有事实上的管领力,故占有之移转,仅有移转占有的意思表示,尚不生法律上的效力,相反只有在将占有物交付后,始生移转的效力。此与所有权移转的情形不尽相同。于所有权移转,如系动产,通常须将动产交付始生效力;如为不动产,则并不以交付为所有权移转的生效要件。而占有之移转,不问动产或不动产,一律因占有物之交付而生效力。至于交付的方法,则并不以现实交付为必要,即使简易交付、占有改定和让与返还请求权等,也并无不可([日]高岛平臧:《物权法制的基础理论》,成文堂1969年版,第163-164页。)。

2.占有的继承

占有于法律上有一定的利益,且不具专属性,故自得为继承之标的。换言之,占有可因继承关系,由被继承人移转于继承人。关于此,德国民法第857条、法国民法第724条及瑞士民法第560条等,无不设有明文规定。日本民法对此虽未设有明文规定,但判例学说从来采肯定立场,认为占有得当然因继承而取得([日]三和一博、平井一雄:《物权法要说》,青林书院1989年版,第82页。)。依各国法与解释,因继承而取得占有,既不以知悉继承事实之发生为必要,也无须事实上已管领其物或有交付的行为,更无须为继承的意思表示。于此可见,占有之继承,完全系出于法律之拟制,与占有之取得,通常须占有人对于占有物有事实上之管领力显不相同(参见谢在全:《民法物权论》(下),第505页。)。继承人取得的占有,既然系因继承而来,则其占有的种类、形态、瑕疵等,莫不与被继承人之占有相同。

(二)继受取得的效力

占有,于本质上并非权利,而为事实。故占有之继受人与权利之继受人不同。于权利之继受,其继受人无仅就自己取得权利后之有利事实而为主张的可能。而在占有之继受,因继受人一面系继续与前占有人同一性之占有,一面系开始自己新的占有,故法律允许继受人或单独主张自己的新占有,或与前占有人之占有合并而为主张(参见姚瑞光:《民法物权论》,第401页。)。此种效力,为占有继受取得所独有,学说称为占有继受取得的特殊效力。

1.占有之合并

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