总括来说，儒法两家的区别，也就是习惯法和成文法的区别。所以，中国其实很早就建立了先进的法律制度。两千多年来，中国一直就是个法治国家，中国的法制建设，要比西方国家先进。中国的封建时代，是与西方的专制时代不同的，中国历史上并没有一个黑暗的中世纪时代。
中国的法的落后，不是法律制度的落后，而是法律观念的落后。不论儒家还是法家，法制建设的目的都是维护统治阶级的利益。法是治理社会的工具，法就是用来治民的，所以称为法治。相比较而言，在观念上，而不是在制度上，西方资产阶级的法就更有先进性。因为，在资产阶级的法的形成初期，资产阶级并不是统治阶级，他是被统治的，是被统治阶级。所以，资产阶级的法律思想，始终带着维护人权，而不是维护统治权的胎记。
四．董仲舒
对于发生在几十年前的那场浩劫，有许多评论。当然历史的问题留给历史作结论是明智的，但作为现代人，对一件发生在自己身边的重大事件，有不同议论，也是人性所在，对现实也有一定的借鉴作用。比如，“砸烂公、检、法”就是那个时期一件有影响力的重大事情。却不是那个时期首创的。只是时间上离我们近，所以印象特别深刻。就事件的性质来说，战国时期的“礼崩乐坏”，其实就是砸了儒家的“公、检、法”，而汉代董仲舒的“独尊儒术”，无疑又是一场砸烂了法家“公、检、法”的成文法摊子的革命。董仲舒在中国全面推行儒家的习惯法制度，是革命性的。当然，董仲舒并没有全面复古，他的革命很切合当时的中国现实，汉代以后，中国实际上是成文法和习惯法并行，形成一种相当现代化的法律制度，毫不夸张地说，比我们今天的法治制度更为先进。
那时期“砸烂公、检、法”，客观上为中国从成文法转向习惯法体系创造了条件。不过，在汉武帝时代，董仲舒“独尊儒术”使法律体系从成文法转向习惯法，因为有古法可依，实现的难度较小。而几十年前是一个全新的社会，没有案例积累，要建构习惯法体系，就需要较长的时间。当然，到底是实行习惯法还是成文法，这不是最后的定案。那时候法律较少，保留着充分的选择自由。当然，更主要的还是立法精神的问题。传统立法是以维护统治者利益为目的的，而社会主义法律，以维护人民利益为目的。法律精神不同。“砸烂公、检、法”，目标应该还是要革新法律精神。
所谓传统中国是一个“人治社会”，这概念不准确，有一种被强加的意识。中国在历史上一直是个法治社会。
“朕即法律”这样的话，中国皇帝是说不出来的。其实，中国皇帝也是受法律约束，并不是事事都可以随心所欲的。比如，“君无戏言”就是一条约束君王的习惯法。
如果说中国曾经是一个“人治社会”，从字面上理解，“人治社会”，就应该是指受习惯法体系约束的社会了。像英美国家就是这样的一个人治社会，由大法官立新例，也由大法官解释法例。当社会案例积累丰富时，法官立新例的机会较少，人治色彩会弱一些，而当一个社会先例积累不多，甚至没有先例的时候，人治的色彩就会较浓。因为，法官需要在自己的判案实践中立大量的先例，以形成案例的积累。所以，为了减少人治机制对法律的误读，习惯法社会体系通常需要设置陪审团来帮助判案。而在成文法社会，陪审团是不必要的。因为，成文法不需要理解案例的情景，需要的只是对法律条文的理解，而这由律师们去办就成了。当然，也只能由律师去办，陪审团根本办不了。
在那个时期还有一种特殊现象，就是“最高指示”。有人认为，这就是个人专制的证据。这样的理解不正确，总的说来，个人专制为的是实现自己的个人利益，而“最高指示”的性质不是这样。从本质说，“最高指示”应相当于习惯法体系中的大法官在释法。
五、耶林
也许是得益于语言中的词汇因素，当然，其中也有历史的沉淀。在现代语文里，法律的含义，就等于刑罚。接受“法律的惩罚”，就是一个我们谈到法律时，常会遇到的词语。而在现代语文中，“礼”通常又只被认为是德行的一种，失去了原有的法的含义。所以，中国现代语文中“法律”一词的意义，其实是不完整的，只是代表了成文法。由此也导致了人们对“法治”一词的理解的不完整，或者说，我们对法治的理解，仍然停留在春秋战国时期的水平上，“法治”就是用法律条文去维护社会秩序，而法律条文则是维护统治者的利益的工具。
中国法律的现代化，是晚清时从德国引进一部《商法》开始的。但这次满清政府同国际接轨，引进的只是法律的条文，而不是法律的精神。清朝人对法的认识，仍然是传统的等同于刑的观念。但在德文中，法律一词和权利一词，却是同一个词。法律就是权利。这与法律就是刑罚的观念，是根本性的区别。
1861年，德国法学家，新功利主义法学派创始人耶林出版了他的著名的《为权利而斗争》一书。这本书篇幅不大，通俗易懂，很值得一读。耶林认为，个人的存在既有利己的一面，也有利他的一面。利己和利他并不是对立的，而是统一的，利己和利他的结合构成了社会的基础。所以，客观地说，为了实现社会目的，社会就必须同时采取利己主义和利他主义这两种手段。
一般在西方法院的门前或门楼上，都会竖立一个蒙着眼的正义女神的塑像。她的一只手拿着天秤，另一只手拿着剑。现在任由我们去理解这塑像的寓意，天秤是好理解的，表示公平公正。而剑呢？传统中国人大多会认为那就是表示“法律的惩罚”的意义了，剑就是惩罚犯罪的人。因为，法就是刑。但耶林的解读，却是让我们大吃一惊了。不是太陌生，相反，而是太熟悉，熟悉到我们的历史也无法忘记。他说：“不管是国家的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。”
原来，耶林认为人民上法院不是去接受法律的惩罚，而是去主张自己的权利。但权利的主张，靠的不是乞求施舍，而是用剑进行斗争。正义女神手中的剑的寓意，就是用斗争主张权利。
“法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的。”
耶林提倡的人民应主张自己的权利的斗争观与儒法两家为便于统治者统治社会而提倡的愚民观相比，实在是两重天了。因为，如果法律就是权利，而权利就是斗争。那么，就意味着在一个法治社会里，社会有责任培养国民拥有斗争的知识、斗争的能力和斗争的勇气。社会秩序，是在国民相互主张自己的权利的斗争中建立起来。而儒法两家的愚民的法治，却是不需要人民有权利感和有斗争意识。儒法两家的社会秩序，建立在人民的服从或恐惧上。所以，儒家迷信等级制的秩序，是为了让人民因习惯而服从。而法家迷信“以刑去刑”的秩序，是为了让人民因恐惧而服从。
就法律方面来说，中国的法律制度要比西方的法律制度先进。因为，在西方，成文法系和习惯法系在一定程度上是对立的，而在中国，这两种法律体系是有机地结合在一起的。虽然晚清要引入《商法》，但这不影响中国法律常4度的先进性。这只说明当时中国国家赢弱，主权受到侵害的残酷的政治现实。中国的大门，是被大炮轰开的，在中国的案例中，没有可供引用的涉外贸易先例。要自立先例，列强不予承认，等于没用。所以，不得不从作为列强之一的德国引入《商法》，以确保法例的公信力。
西方法治体系的进步，表现在法治思想的进步。从法治思想上说，法律不是治民的工具，而是权利的保证。而在法治观念上，权利就是斗争。耶林观点鲜明地说：“为权利而斗争是权利人对自己的义务。”而主张权利，就是在对社会尽义务。所谓法律精神，就是斗争意识。我们国家要完善法制建设，恐怕还是要引入斗争的意识。
六，法律就是弱者的权剥
法律追求公正。法律的公正在立法和司法两个方面体现出来。立法的公正。就是指要立良法。所谓“恶法无公正”，或“良法是法治的条件”，指的就是这个意思。司法的公正。就是“法律面前人人平等”。程序正义，是司法公正的一项内容。
但是，良法如何定立，或者说，怎样的法才能说是良法呢？良法的对立面，自然就是恶法了。法的优良与否，是由它所主张的权利决定的。
当主张自己权利的双方发生矛盾，无法私下解决时，就需要借助法律的力量来支持自己的主张。这样，在立法时，就需要考虑支持谁的主张。儒法两家的法律精神，是以维护统治为目的，也就是说，法律支持的是有利于社会管治一方的权利主张。按照这样的立法精神，在涉及拆迁单位和拆迁户的利益矛盾时，立法的基点就是支持拆迁单位的权利主张。因为，这样有利于提高管治效率。
而如果法律就是权利、权利斗争的话。那么，立法的基点，就是支持弱者的主张。因为，强者就是具有直接进行斗争的能力的人。强者具有不需要法律的支持，就能主张自己权利能力。一个强者拦住一过路的弱者，并从对方的口袋里掏出钱来，是不需要借助法律的支持就可以实现得了的。
按照现代观念，良法，就是支持弱者的权利主张的法。相应地，主张强者的权利的法，就是恶法。就目前而言，人们对什么是恶法有了一定的认识能力了。比如，享誉全国的著名的“撞了白撞”的交通法例，在绝大多数情况下，行人对机动车而言，是处于弱者的地位，这法例明显的是主张强者的权利而压迫弱者的权利，是一条不良的法律主张。幸好，现在废除了。与这条法例相类似的，还有就是有关国企HBO的条例，都可归入恶法之列。因为，在目前特殊的国情下。人民作为公有财产的所有人，对自己的财产的守护能力很弱，人民是弱者。而国企管理层，处在易于侵犯全民财产的有利位置上，是强者地位，他们不用法律支持就有足够的能力侵夺公有财产。所以，主张国企HBO的法律条例，目前都属于主张强者权利的条例，是为恶法。
良法主张弱者的权利，不表示良法就是“锄强扶弱”。
“锄”字本身有侵犯的意思，而良法是捍卫弱者的权利，不是要“锄”谁的问题。而社会法律所以要主张弱者的权利，是因为强者有能力主张自己的权利，或者说是不需要帮助就能侵犯弱者的权利。如果社会法律主张强者的权利，就变成为对弱者的社会性欺压了。这样的社会，就确实是有了点邪恶的味道。
当我们把良法定义为弱者的权利时，会有人担心，这会不会有违“法律上人人平等”的原则。这个原则所主张的权利意识，就是不分强弱，人人平等。如果良法就是弱者的权利，那么，岂不是表示强者的权利失去法律的保障？这种担心固然合理，但却是片面的。因为，弱者与强者的地位不是永恒不变，在一定条件下，是会发生转变的。
著名的沈阳刘涌案。为我们理解良法就是弱者的权利提供了很好的案例。刘涌及其同伙采用暴力、威吓等手段聚敛钱财，称霸一方，欺压、残害群众，显然是强者。而法律就应该主张受害群众，也就是弱者的权利。而当刘涌被刑拘，面对社会公愤，地位又发生了转变，刘涌成了弱者。这时候，作为一个良法体系，就应该要有相应的法律来主张刘涌的权利。这就是“良法是弱者的权利”的真正含义。所以，刘涌一审被判死刑，而二审改判死缓，他的权利受到了捍卫。于是，有专家叫好了。因为，刘涌作为弱者的权利，得到了主张。
可是，这一改判却激起了民愤。为什么会发生这样的情况？民愤是不能代替法律的。但就刘涌一案的再改判，却不能认为是人民不懂法，把法律看作为报复的工具，反倒是应了一句“人民群众的眼睛是雪亮的”这句老话。因为，这次刘涌作为弱者的权利得到主张，不是因为有相关法律的保障，而是因为有一份专家意见书。虽然专家们主张的“程序正义”的观念是正确的，但问题在于律师获得他们这份意见书的程序有不正义的嫌疑，而这份意见书并不是法律，本身的出示又有干扰司法公正的嫌疑。因此，终审的再次改判是公正的。
刘涌一案凸现了良法在主张弱者权利时可能会陷于困境中的一个矛盾，当刘涌一伙加害群众时，受害者是弱者，法律应该主张他们的权利。但当刘涌被逮捕以后，他又成为弱者，法律应主张他的权利。那么，法律到底应该主张谁的权利？
美国轰动一时的辛普森杀妻案中，为我们提供了一个解决这个矛盾的案例。1994年6月12日，美国警察发现黑人榄球明星辛普森的前妻尼科尔和她的男友被人刺杀于住宅门前，警方确定辛普森是唯一疑凶。因为，警方在案发现场找到与辛普森血型一样的血迹，搜查辛普森的住所时也发现了血迹，并找到手套、球鞋等与出事现场留下的痕迹相吻合的物证。不过，检方缺少目击证人，也未能找到谋杀的凶器。最重要的证据是现场的“DNA”证据，可是，洛杉矶警察局警官弗曼证词不实，使得由其提供的重要的手套证据的可信性被质疑。其次，检方所列举的作案时间表也不能完全服人，有不少问题难以解释。在1995年10月3日，法官正式宣判辛普森无罪。所以，尽管所有的证据都指向辛普森，他的权利仍然得到了主张。但在随后的民事审判中，基于同样的证据，辛普森被判决支付受害者家人天价的赔偿，受害者的权利也得到了主张。
法律不是报复的工具，法律是弱者的权利。儒家与法家相比，它的成功之处，在于儒家在维护统治者利益的同时，也主张了黎民百姓这些弱者的权利，找到了统治者和被统治者的利益的均衡点。所以，最终是儒家的观念成为主导中国将近两千年的主流意识。
总的来说，中国古代的法治体制，由于其习惯法与成文法并行的先进性，是成功的，有可继承的地方。但传统中国的法律精神却是落后的，没什么好可惜，应该彻底批判和抛弃。瓶子不错，但里面要换新内容了。
2004／12／12
