①反腐败立法的总体评介：廉政政策制度多，法律法规少。从新中国成立，制定第一部反腐反贪法规，到近年来出台的一系列法律法规党纪，已大约有300多项。笔者认为，这些条文法规对进一步惩治腐败起到了强有力的作用。但另一方面，由于这一系列法规、条文的不系统、不配套、不均衡，彼此显得有些分散、零乱和繁杂。一是政策制度性规定多，法律法规性规定少，缺乏权威性和强制性，难以严格规范和约束党员干部特别是领导干部的行为，这就使反腐败的成效大打折扣。特别是目前还没有一部反映廉政建设总体要求和规划的《廉政法》、《反贪污贿赂法》等。《公务员条例》的颁布实施，虽然对加强廉政勤政建设、惩治腐败、规范公务员的行为和道德起到了较大的作用，但是，《公务员条例》仅仅是法规层次上的行政法规而不是法律层次上的法律，这一制度效果却最终关的法律法规如《举报法》、《监督法》、《新闻法》、《财产申报法》等迟迟没有出台，这使得现有的反贪立法得不到配套制度强有力的法律支撑。再如纪检监察机关采用的“两规”“两指”由于没有法律依据，实践中受到很多质疑。纪委实施“两规”，即要求党员在规定时间、规定地点配合组织查清问题，并未得到法律的授权，只是党内制度中的规定。“两指”在行政监察法中做了规定。在运用过程中，有强制实施、限制人身自由的现象；有不符合条件也用的现象，如有的不经审批，不管有没有证据，用上再说，有的企业也用上了“两指”；有检察院直接参与的现象。这些规定和做法确实与宪法、刑事诉讼法规定的公民自由权、无罪推定的原则有不一致之处，甚至有冲突。二是禁止性规定多，明确法律后果的少。从1998年到现在，只是中纪委的报告中就提出了30多个“不准”和“禁止”。这种规定只有行为模式，缺乏法律后果，从而大大削弱了法律的强制性和威慑作用，既不利于执行和监督，又影响到廉政的教育和惩戒作用。再如许多法律法规对于违反程序规定的行为的效力，往往不作规定，更罕见违反程序规定要承担责任的要求。三是应急性的多，整体配套的少。什么成风了，就急忙出台一些抑制性措施，缺少通盘考虑和科学预测，相互之间及内容之间不配套。这容易导致运动式反腐，导致反腐败时紧时松。四是原则性的多，可操作性的具体规定少。如政务公开、厂务公开、村务公开等只有原则性规定，缺乏具体操作性规定。五是追惩性的多，预防性的少，对公务员的日常行为的预防性规范极其缺乏，有的只是几条原则性的道德规范，没有约束作用。六是规定内容弹性大的多，刚性强的少。容易被人钻空子，搞“上有政策，下有对策”。如《刑法》第383条规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期限徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”个人贪污数额在10万元以上的，处刑的幅度差别如此之大，不但导致司法实践中的畸轻畸重，也容易滋生司法腐败。七是立法不平衡。A．权力与权利立法在整个立法体系中不平衡。行政权力的立法过于膨胀，市场经济主体的权利和公民的政治权利的立法显得短缺，无以达到以公民权利制约权力。B．管理性立法与控权性立法的不平衡，亦即授权立法与限权立法的不平衡。据统计，十多年来，以管理为主要内容的法律、行政法规，占法律、行政法规总数的80％以上，而监督行政权力的法律法规只占0．87％。c．经济立法与政治立法的不平衡。据统计，十多年来，经济与行政方面的法律法规占总数的60％，而民主政治方面的只占4％。另外，行政权力规范多，行政程序性规范少，容易导致暗箱操作。特别是对权力机关、行政机关社会舆论监督方面的立法基本上还是空白。由此可见，监督制约权力的法律还存在不少疏漏和缺失，这就造成了法律对部分权力的制约上存在空当，失去了栅栏阻挡的权力，增加了其滥用和腐化的可能性。八是针对党员的道德规范多，针对公务人员的行为规范少，使许多公务人员的违纪违法行为查有实据，罚无明文。另外，一些原有的法规、制度脱离客观实际，不合时宜，早已不适应形势发展的需要，但至今仍然在沿用。A．隐形腐败。某建筑队为争一建筑项目，向某主管官员行贿，但并不直接送钱，而是仅送一盆价值十几元的花，过了几天，自称“花商”的人找上门来，愿出数千元买走此花；送花的建筑队在项目竞争中获胜。这种情况严格按照法律很难定罪。B．法人腐败。有的机关团体甚至将某些堪称腐败的行为作为制度加以确定，其领导干部大多超标准住房，超标准用车，公费使用“大哥大”。一旦被追究，还振振有词：“这并不违背机关的规定。”C．攫取无形财富。不经严格考试而取得文凭，利用权力的影响为亲属子女安排收入高、福利好、既保险又稳定的工作。目前这些行为还无法律依据进行处理。D．渎职犯罪没有规定决策失误罪。决策失误是一种常见的行政行为，其所造成的损失往往比贪污贿赂大，危害也更严重。但长期以来，司法实践并没有将决策失误与犯罪直接挂钩，除部分造成国家、集体财产严重损失者被追究渎职罪之外，相当数量的决策失误者并没有受到什么法律制裁，有的甚至官照当，错误继续犯，仅以一句“交学费”了事。如2000年9月，原重庆市副市长秦昌典、原重庆市经委主任王式惠签订、履行合同失误，造成国家经济损失1019万美元。虽然损失很大，危害严重，但所受处罚很轻。E．贿赂罪的立法规定不完善。1997年新《刑法》仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物。性贿赂等能够满足人的精神利益或某些非物质性利益的情形还没纳入刑法打击范围。司法实践中，不断有接受性贿赂甚至“包二奶”者逃避法律的惩罚，仅以“生活作风”问题受到党纪、政纪处分。F．挪用公款罪的规定不完善。该规定仅禁止挪用公款，不禁止挪用公物，使实践中大量的挪用公物的仅以党纪处分了事。G．我国《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从现行刑法的规定看，只有国家工作人员才能构成巨额财产来源不明罪的主体。但从实践看，国家工作人员亲属往往代替国家工作人员抛头露面索贿受贿，国家工作人员则运筹帷幄、垂帘指挥。国家工作人员的职权在这种情况下也泛化为其私权力，成为其亲属大肆敛财的工具，其财产也归其亲属所有，对此既不能以该罪处罚，其近亲属也不构成受贿罪。巨额财产来源不明罪法定最高刑是5年有期徒刑，即使国家机关工作人员财产或支出高出其合法收入的千万、亿万，也只能处5年以下有期徒刑，这明显地违背了罪刑相适应原则。因为巨额财产来源不明罪本质上与贪污罪、受贿罪是一致的，都是国家机关工作人员职务犯罪，其巨额财产往往就是靠贪污、受贿等手段获得的，而贪污、贿赂罪最高法定刑是死刑，这在量刑上违背了均衡原则。如海南省公安厅原副厅长路景林因受贿人民币18万元被判处有期徒刑10年，而因有357万余元人民币、9万余元美元、48万余元港币不能说明合法来源仅被判处有期徒刑10年。安徽省阜阳市原市长肖作新因受贿被判处无期徒刑，而其有1300余万元巨额财产来源不明仅被判5年有期徒刑。我国刑法对巨额财产来源不明罪的法定刑规定得过轻，且与贪污、受贿罪的规定存有矛盾或脱节之处，结果给了贪官们以可乘之机、可钻之空。从某种意义上讲，这不仅没有达到严厉惩治腐败分子的目的，反而给了其一根“救命草”，减轻了其刑罚，使其逃避了法律的严厉制裁。无怪乎有人把“巨额财产来源不明罪”称为贪官的“免死牌”！H．玩忽职守罪的量刑较轻。《刑法》第397条规定，玩忽职守罪法定最高刑是7年有期徒刑。这往往与其造成的损失和危害不相符。如2000年浙江省杭州市下城区石桥镇原党委副书记蒋跃良受贿、玩忽职守一案，尽管其受贿4．9万元，违规以行政机关的名义为企业担保贷款，造成1000多万元的损失，但却只判处有期徒刑5年；湖南省株洲冶炼厂原厂长曾维伦玩忽职守案，给国家造成十几亿元的损失，但却只判处有期徒刑2年，缓刑3年。这种量刑畸轻的结果使得罪刑不符，从而客观上降低了刑罚的震慑功能。
（2）一般立法中赋予执法者的自由裁量权过多过滥，给腐败分子提供了大量寻租机会
如《中华人民共和国税收征收管理法》第37条规定，纳税人有三种行为之一的，“由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，可以处以二千元以下的罚款；情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款”。对违法者进行处罚，本身无可厚非，但是问题出在处罚尺度的设定上。由于《税收征管法》只规定“情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款”，而没有进一步明确究竟在什么情况下应当罚款二千元，什么情况下罚款一万元，什么情况下才应当取上下限之间的某个值，所以对于某一具体的违法行为究竟如何处罚，便由税务人员自行掌握。税务人员的这种自由裁量权直接导致了这样一种情况：一方面，二千元与一万元之间的巨大幅度，足以使某些违法者不惜通过行贿来减少个人的经济损失；另一方面，从税务人员的角度来看，收取贿赂并降低罚款额并不是一件十分困难的事情，因为这方面的法律规定本身就相当模糊，并且留有很大的空当。所以，他们只要把罚款总额控制在二千元至一万元之间，便不会违反有关的法律规定。而且，这些人甚至不必担心这种权钱交易会被外人察觉，因为法律并未规定他们有就其最后的处罚决定向其他人作出解释或说明的义务。既然根本不必解释什么，那么他们也就根本不会遇到难以自圆其说的尴尬局面。类似的规定在我国大量的经济法律法规中可以说比比皆是。如《中华人民共和国产品质量法》第37条规定：“生产不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产，没收违法生产的产品和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《中华人民共和国商业银行法》第74条规定：“商业银行有下列情形之一的，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得的，处以十万元以上五十万元以下罚款”。《中华人民共和国建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”这一规定更是离谱，连罚款的上下限都没规定，实践中怎么罚都不违法。至于《刑法》中“情节显著轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“从重、从轻、”等规定更是多如牛毛。
在上面这些例子中，法律本身的弹性过大，为执法者提供了无穷无尽的腐败机会。这样，“法律条款的增多，产生腐败的可能性也增大”，“在一个腐败风气普遍的社会里，通过严厉的反腐败行为法律，只不过为腐败行为提供更多的机会而已”。无怪乎老百姓说：“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”。
2．从执法来看，由于执法不严，一方面为腐败提供了大量机会，另一方面致使腐败的收益远大于成本
（1）查处腐败，失之于宽，失之于软，致使腐败的收益远远大于成本
近几年查处了很多腐败案件，但腐败仍然不断滋生蔓延，造成这种状况的一个重要原因在于打击力度不够，没有产生相应的威慑效应。
