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第36章 相关立法解释、司法解释的理解与适用(3)

李武清在司法实践中,认定黑社会性质组织犯罪时还应当注意将黑社会性质组织与流氓恶势力区别开来。我国1979年刑法第160条规定了流氓罪,即“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情况恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑”。此后1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子决定》增设了流氓罪的死刑。1997年修订刑法时,针对流氓罪概念不清界限不明,随意性较大,以致形成“口袋罪”,影响了执法的严肃性,从而取消了1979年刑法规定的流氓罪,并将原流氓罪按其行为不同分解为强制猥亵、侮辱妇女罪,聚众斗殴罪,寻衅滋事罪聚众淫乱罪。在司法实践中,由于原流氓罪与黑社会性质组织犯罪的行为表现方式在某些方面相类似,如称霸一方,为非作歹,欺压残害群众,破坏社会秩序,故有的地方出现了把过去的流氓集团或流氓团伙按现在的黑社会性质组织犯罪来认定。我们认为,这种认识是错误的。黑社会性质组织犯罪不同于原来的流氓罪,二者在犯罪构成的四个要件上都是不同的。例如流氓罪在客观方面表现为聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓行为,而刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪在客观方面却表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女等行为并不是黑社会性质组织犯罪的构成要件,而是独立于该犯罪以外的犯罪行为。这从刑法第294条第3款规定的内容即可看出来。“犯前两款罪,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这也就是说,如果黑社会性质组织实施了这些行为,则有可能在构成黑社会性质组织犯罪的同时,又构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪或者侮辱妇女罪。又如,原来规定的流氓罪必须是“情节恶劣的”行为,才能构成犯罪。而组织、领导、参加黑社会性质组织是行为犯,只要有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为,就构成犯罪。总之,司法实践中应严格区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与流氓恶势力的界限。不能不加研究,不加区别,简易地把已经取消的流氓罪等同于或上升为黑社会性质组织犯罪,随意扩大黑社会性质组织犯罪的范围。当然,有些流氓恶势力可能发展成为黑社会性质组织,但并不是流氓恶势力都是黑社会性质组织。只有确实具备黑社会性质组织4个特征的才能按黑社会性质组织认定。这在当前正在开展的“打黑除恶”专项斗争中,是值得引起重视和把握的一个问题。

熊选国的确,要注意将黑社会性质组织与进行聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等犯罪团伙加以区别。后者虽然也是由多个犯罪分子所组成,并有为首者,经常纠合在一起进行违法犯罪活动,扰乱公共秩序。但这些犯罪团伙内部没有严密的组织结构,成员也不稳定,时分时合,一般没有国家工作人员提供非法保护,即使有其保护伞、关系网的层次也较低;从犯罪主观方面看,后者则主要出于蔑视社会公德,寻求精神刺激,不以追求经济利益为其主要目标,经济实力不强,因此,其组织规模、政治和经济实力尚不足以在一定区域或者行业内称霸一方。对这些犯罪团伙只能以其所犯的具体罪行定罪处罚,不能以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚。其次,要将黑社会性质组织与普通犯罪集团相区别。普通犯罪集团虽然也是有组织、有预谋、有计划地进行犯罪,但与黑社会性质组织比较,一是其人数较少,只要3人以上就能成立犯罪集团,但黑社会性质组织人数较多,一般在10人以上;二是犯罪目的不同,犯罪集团的犯罪行为明确、具体,目的性强,或是进行盗窃、抢劫,或是进行走私、贩毒,或是买卖枪支、拐卖人口,并不像黑社会性质组织那样是为了攫取金钱权力、称霸一方的目的,进行多种违法犯罪活动,而且分开看,并不是每一种行为都能构成犯罪。三是黑社会性质组织有国家工作人员提供非法保护,其犯罪活动形式表现为称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,往往带有半公开性质,而普通犯罪集团一般没有国家工作人员提供非法保护即使有非法保护,由于其行为指向都是明确的犯罪行为,也不敢公开或者半公开地进行。四是黑社会性质组织具有一定的经济实力而普通犯罪集团则根据犯罪性质不同,有的可能具有一定的经济实力,如盗窃、抢劫犯罪集团,大部分不以非法占有或者牟利为目的的犯罪集团则不具有这一特征。总之,黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力,较大的组织规模和较严密的组织形式,是社会危害性最大的犯罪集团之一,因此,刑法规定,只要组织、领导、参加就构成犯罪,普通犯罪集团则以其实施的犯罪行为进行定罪处罚。

李武清在对黑社会性质组织犯罪的处罚上,应当根据《解释》的规定,分清黑社会性质组织的领导者、组织者、参与者,按照他们的地位、作用分别追究刑事责任,即对于黑社会性质的组织者、领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚。

应当注意,这里是按照“其所组织、领导”的黑社会性质组织的全部罪行而不是“按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。这和刑法规定的“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚”有所不同。这是因为,黑社会性质组织不同于一般的犯罪集团,前者的组织形式往往更为严密,有的还具有一定的层次性,其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。对黑社会性质组织中的不同等级的组织者、领导者应当根据其所处的地位、作用,分别对其在黑社会性质组织中组织、领导的犯罪活动承担刑事责任。对于黑社会性质组织的参与者,应当按照其所参与的犯罪处罚。对于那些虽然参加黑社会性质的组织,但没有实施其他违法犯罪活动的,或者那些受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

黑社会性质组织犯罪问题研讨会议综述2001年12月20日至22日最高人民法院及部分地方法院在广东省肇庆市召开会议,与会代表就黑社会性质组织犯罪案件若干问题进行了认真、热烈的探讨。现将会议主要内容综述如下一、关于黑社会性质组织犯罪的构成特征2000年12月4日最高人民法院通过《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了黑社会性质的组织应具备的四个特征。多数与会代表认为,各级人民法院在审理具体案件过程中坚持《解释》的规定,既有利于将黑社会性质组织与一般的犯罪集团区分开来,也有利于通过深挖“保护伞”

来推进反腐败。之所以强调黑社会性质组织必须具备四个特征,而不是三个特征(“保护伞”特征被排除),不是简单为了严厉打击黑社会性质组织成员所从事的具体犯罪行为,更主要的是为了从根本上铲除黑社会性质组织存在的保障基础。黑社会性质组织若得不到“保护伞”的保护,是难以形成和长期存在的,也就不可能从一般的犯罪集团发展、演变为此种特殊的犯罪集团。同时,坚持《解释》的规定,并不妨碍人民法院在审理具体案件中对黑社会性质组织成员的从重处罚,罪行极其严重的犯罪分子同样可能以有关罪名被判处死刑,进而不会影响“严打”斗争的打击力度。

《解释》规定的四个特征应坚持,但也不能机械地看待。黑社会性质组织毕竟不是典型的黑社会组织。黑社会性质组织无论在组织程度、组织规模、人员数量,还是活动方式、经济实力和政治腐蚀力等都有别于黑社会组织;同时,四个特征在具体案件中并不会表现得很明显和十分吻合,而是会存在一定的差别。此种“非典型性”给司法人员认定黑社会性质组织带来一定的难度。各级人民法院应通过对具体案件的总结,将那些某一特征不是很明显的“非典型”的黑社会性质组织类型归纳出来。以“保护伞”为例,身居一定领导职位的国家工作人员直接充当后台或参与黑社会性质组织的活动的,属于“典型”的情形,但是,若有证据证明涉案人员已经采取贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫不具有保护实力的国家工作人员参加一次黑社会性质组织活动,或要求提供某方面的非法保护同时,又企图进一步向政府机关渗透,或在渗透未成功之后制造有保护伞的假象的,或者国家工作人员自愿加入组织并为其提供保护,或者由黑社会组织成员直接渗透到国家机关为其组织的生存发展提供保护与支持的,则可以认定为“非典型”的情形;相反,若国家工作人员在不明知是黑社会性质组织的情况下为某组织人员提供非法保护或应邀参与某次犯罪活动的,就不能认定已具有“保护伞”。从经济实力来说,通过违法犯罪活动或者其他手段获取巨大经济利益,资金足以保证整个组织运转的,属于“典型”的情形但是,若有证据证明涉案人员已经成立了经济实体,因经营不善或违法获利活动未能得逞,暂时不具有经济实力,仍有足够的资金来维系组织存在的经济基础的,则可以认定为“非典型”的情形。

少数与会代表反映,司法机关在办理具体案件中对黑社会性质组织特征的认识并不完全一致。有的认为,黑社会性质组织犯罪只需要具备“有组织进行犯罪,以暴力、威胁或者其他手段进行犯罪,称霸一方、残害百姓”的特征即可,而“具有一定经济实力与保护伞”并非必要条件;有的认为,《解释》第一条是针对一般的黑社会性质组织而言的,但也可以视具体情节有适当的灵活性,对个别特殊案件也可不要求完全具备四个特征;有的认为,“保护伞”

特征虽然是黑社会性质组织的重要特征,但不是其本质或必备特征,“保护伞”并非黑社会性质组织罪所独有,其他一些犯罪如毒品犯罪、恶势力犯罪也可能存在,“保护伞”不是区别于恶势力等其他有组织犯罪的主要根据,“保护伞”要件的存在不利于有效地打击黑社会性质组织犯罪。

二、关于黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪的区别

“恶势力”不是严格意义上的法律术语,但在司法实践和有关文件中被广泛使用,因此有必要将黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪区分开来。有的认为,恶势力是指以暴力、威胁、滋扰等手段在相对固定的区域或行业内为所欲为,欺压群众,打架斗殴,强买强卖,扰乱公共秩序的犯罪团伙。恶势力也由众多非法分子组成经常进行一些违法犯罪活动,两者的区别在于恶势力不具有严密的组织结构,其整体处于无序状态,成员属临时纠合,犯罪目的也较单一,犯罪活动比较盲目,缺乏自觉性,危害程度相对要小;有的认为,恶势力一般是指在相对固定的区域或者行业内,形成违法犯罪势力,大肆实施多种违法犯罪活动的犯罪组织或群体。两者的共同点表现在:具有一定形式的组织,人数较多,拥有固定或相对固定的活动范围,经常以暴力、威胁、滋扰等手段进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动,破坏社会治安,妨害社会管理秩序,扰乱经济秩序。不同点表现在:(1)在组织上恶势力的组织相对松散,没有严格的组织纪律,除组织者、领导者外,其他成员多数不固定,只是在实施犯罪活动时才纠集在一起成员之间一般没有明确分工或者只是具体行动时分工,组织者、领导者常常直接参与或指挥作案;(2)在犯罪目的及经济实力方面恶势力的违法犯罪目的具有多样性,不一定以追求非法经济利益为目的,缺乏组织长期存续的经济实力,没有形成大规模的经济实体;(3)在渗透能力方面,恶势力保护伞和关系网不明确或层次较低,有的还没有形成保护伞和关系网,对抗社会的实力稍弱在危害程度上,恶势力的实施违法行为以扰乱社会秩序犯罪为主影响市场秩序和社会治安,势力范围相对较小。

三、关于当前黑社会性质组织犯罪的主要特点

从“严打”整治斗争以来办理的黑社会性质组织犯罪案件来看,各地对该类犯罪呈现出的特点进行归纳。

有的认为:(1)人数较多,有明显的组织者、领导者;(2)有

相对固定的犯罪区域;(3)以暴力犯罪手段获取经济利益;(4)犯罪形式多样,作案累累,社会危害性大。

有的认为:(1)形成时间长,社会危害性大;(2)在组织结构方面有明确的组织者、领导者,层层控制其犯罪成员;(3)在人员成分方面,参加人员为无业的社会闲杂人员,其中“两劳”人员居多;(4)犯罪目的都是为了经济利益,大多数具有一定的经济实力;(5)具有保护伞;(6)犯罪行为具有一定的行业性或区域性。

有的认为:(1)“两劳”释放人员均为首要分子或骨干人员(2)以聚敛财物为主要目的,围绕某些利润丰厚的行当,实施各种犯罪活动;(3)犯罪组织从小到大,由弱到强,操控一方某些社会、经济管理事务;(4)犯罪手段残忍,形式多样,危害极其严重;(5)境内外黑恶势力相互勾结,出现国家化犯罪组织;(6)罗织“保护伞”,予以纵容、包庇。

四、预防黑社会性质组织犯罪的建议黑社会性质组织犯罪是社会问题的综合反映。黑社会性质组织犯罪严重破坏社会秩序、经济秩序,有必要采取综合的手段来预防和处置。

1.立法方面的建议。制定以反黑社会性质组织犯罪为重点的《反有组织犯罪法》,包括防止黑社会性质组织向合法经济领域渗透的立法,控制“洗钱”的立法,反境外黑社会组织渗透的立法等提高现行刑法组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、包庇纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑;增设财产刑,消除其再犯能力,从根本上断绝黑社会性质组织犯罪的再生基础;最高司法机关及公安部立足于国家利益而不是部门利益统一对“黑社会性质组织”特征的认识,尽快制定出操作性更强的实施细则,避免因认识的不一致导致打击的不力;加强反腐败立法,制定《反腐败法》。

2.注意法制宣传,通过典型案件的处理加大宣传力度,扩大震慑效果,防止新闻过早地将案件定性为黑社会性质组织犯罪,造成法院审理案件的被动,注意舆论导向,报道成绩主要应体现在“扫黑除恶”的深入、准确和质量,而不是宽泛、数量,“黑”环境势必影响国家和党的形象、投资环境等。

3.加强社会治安综合治理,通过群防群治的办法将一些倾向性、苗头性犯罪控制在萌芽状态,防止其形成气候逐步演变为黑社会性质组织。

4.加强对“两劳”人员等特殊群体的跟踪管理和监督,处理好管与教的关系,防止“犯罪高危群体”处于失控状态。

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