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第30章 分劳动用工中的风险管理(2)

第一,初次签订劳动合同时,根据岗位设置劳动合同期限,应当形成长期、中期、短期并用的复合格局模式,既保持员工的相对稳定,同时也促进员工的正常流动,切忌劳动合同期限“一年一签”或“一刀切”,避免因劳动合同同一天到期,员工一次性大量离职现象的发生。

第二,慎重决定是否要续签,可以从三方面来衡量:一是员工的能力及特点是否符合企业的需求,类似的员工是否好招聘;二是员工所在的岗位是否为核心岗位;三是企业长远发展来看员工所在岗位是否一直需要。

第三,用人单位与劳动者续签劳动合同时,应当首先确定是否应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。如果符合签订无固定期限的劳动合同的情形,除非是劳动者要求签订固定期限的劳动合同,否则用人单位必须签订无固定期限的劳动合同。如果用人单位应当签订无固定期限的劳动合同而不签订,用人单位应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

第四,续签劳动合同要依法操作。一是在合同到期前一个月内要书面通知到员工是否续签;二是如果不续签合同,合同到期及时办理好离职与工作交接的相关手续;三是续签工作及时进行,不要造成无合同的事实劳动关系。

第五,续签劳动合同的条款书写要明确,避免续签合同约定条件比原来合同约定条件降低的情况。尤其是在合同条款有变更的情况下,比如:职位、工作条件、工作地点、工作报酬的变更等,应与员工协商确定,避免员工会以“企业降低续签条件导致自己不愿意续签劳动合同”为由,要求企业支付终止劳动合同经济补偿金。

第六,对于符合条件的岗位应当签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同针对性强,工作任务完成即可终止合同,即使续签合同,也不构成“连续订立二次固定期限劳动合同”的签订无固定期限合同的条件。适合签订以完成一定工作任务为期限合同的岗位条件有:(1)招聘员工的目的是为了完成某一单项任务;(2)工作任务是以项目承包方式完成的承包任务;(3)因季节原因的临时用工;(4)其他适合签订以完成一定工作任务为期限合同的情形。需要注意的是,以完成一定工作任务为期限合同起始日期应当是具体的某年某月某日,而终止期应当约定为工作任务完成的标志性事件。

(第三节)无固定期限劳动合同的法律误解

对于2008年1月1日以后签订的第二个劳动合同到期和在企业连续工作满十年的员工,在没有法律规定的可以解除劳动合同的情形下,企业不与员工签订无固定期限劳动合同,则需要给付员工赔偿金。在无固定期限劳动合同下,企业要与员工解除劳动关系会付出更大的代价,这样会在一定程度上限制了企业用工的自由度和日常管理考核的难度。因此,除特定岗位和人才外,企业一般会尽量避免与员工其签订无固定期限劳动合同。但是,如果操作不当,会使企业陷于很被动的局面,往往会以支付赔偿金了结。

一、正确理解无固定期限劳动合同含义

有人说,固定期限合同就是“铁饭碗”!这完全是一种误解。无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同,其他的地方和固定期限合同一样,没有任何特殊的待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件,或者遇到可以裁员的情况,仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除,需要裁员就得裁员,不是说签了无固定期限合同就是终身制了,企业就得养着了。而且,《劳动合同法》为了引导企业签订无固定期限劳动合同,还规定固定期限合同的终止有补偿,无固定期限合同终止之后没有补偿。不用补偿,对于企业来说还能降低成本。所以说,从长期看,无论是对员工还是对企业,无固定期限劳动合同都是有价值的,都是有利的。

企业不理解“无固定期限劳动合同”,在相当程度上是没有理解《劳动合同法》“促进企业和员工共同发展”的立法目的。需要指出的是,无固定期限劳动合同在国外相当普遍,只是我们签短期合同签惯了,市场经济国家基本都是以无固定期限合同作为合同的基本形式。有人说,签订无固定期限合同、老员工多了,这会影响企业的创新。我觉得,老员工多了和企业创新之间并不存在绝对的逻辑关系,很多企业把老员工当作自己的财富,这里面的关键是你怎样调动他的积极性,怎样加强管理,怎样采用更加有效的激励办法。日本经济发展很重要的一点就是终身雇佣,虽然这个政策现在已经开始改变,但是理念没有被废弃——一个企业一定要留住员工,争取让员工在一个企业里面干上一辈子。西方企业特别是日本企业经常提到员工要忠于企业,现在国内的企业能对员工提出这个要求吗?合同一年一签,明年还不知道会不会在这儿,员工怎么忠于企业。

二、企业必须高度重视签订无固定期限劳动合同的情形

《劳动合同法》规定三种情形可以订立无固定期限劳动合同:一是用人单位与劳动者协商一致。二是在该企业连续工作满十年、连续订立二次固定期限劳动合同,且员工没有第八十九条和第四十条规定的可以依法解除劳动合同的情形,只要员工提出或同意续订劳动合同的,除员工提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。三自用工之日起满一年企业未与员工订立书面劳动合同,也视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见,是否与员工签订无固定期限劳动合同的主动权是在员工而不是企业。只要员工不提出签订固定期限劳动合同,企业就必须与员工签订无固定期限劳动合同,企业在这里没有主导权,如果企业不与其签订,则是违法解除劳动合同,需要付赔偿金。

三、企业规避签订无固定期限劳动合同应慎重

由于企业与员工签订无固定期限劳动合同会增加其用人成本,因此,企业会尽量采取一些措施来规避与员工签订无固定期限劳动合同,但规避签订无固定期限劳动合同只能针对具有特殊情况的个别员工。常见的方法如下:一是在劳动合同到期前变更劳动合同期限,延长原劳动合同期限使其不是“订立了两次固定期限劳动合同”;二是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,来防止达到“连续签订二次固定期限劳动合同”的条件;三是劳动合同到期后先终止一段时间再续订,以使员工在本企业的工作时间或两次订立合同之间不再连续;四是对在本企业工作时间快满10年的员工工作及时作出评估,决定去留。这些做法是可以规避签订无固定期限劳动合同的,但如果在操作中处理不当,员工有证据证明企业在操作中有欺诈行为,则企业将在纠纷中败诉。

规避签订无固定期限劳动合同因该注意操作细节,否则容易因操作不当被诉,要更加关注,提前评估,提前规划,以防企业在劳资纠纷中处于被动局面。

案例3:

王先生在某民营企业已经工作10年了,劳动合同一直是一年一签,2009年1月30日劳动合同到期时,人力资源部门通知他续签为期一年的固定期限劳动合同,他同往常一样就签字了。但是,后来他听说,新颁布的《劳动合同法》规定在一个企业连续工作满十年后企业必须与他签订无固定期限劳动合同。于是,他找到人力资源部,要求企业与其签订无固定期限劳动合同,人力资源部不同意,说他既然已经签完合同了,就说明他是同意签订固定期限劳动合同的,现在不能反悔。王某不服,到劳动仲裁委员会申诉,要求企业与其签订无固定期限劳动合同。企业辩称是员工已经在固定期限劳动合同上签字确认了,说明他是同意签订固定期限劳动合同的。

仲裁委认为,按《劳动合同法》规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。在这起纠纷中,显然员工同意续订劳动合同,但没有提出订立固定期限劳动合同,企业就应该与其订立无固定期限劳动合同。企业如果以“员工已经签订固定期限劳动合同”为由不与员工重新订立无固定期限劳动合同,则需要证明其是主动要求的,如果企业不能举证员工主动要求签订固定期限劳动合同,则必须与员工签订无固定期限劳动合同。

律师点评:企业忽略了“当劳动者在用人单位连续工作满十年的”前提下,是否与员工签订无固定期限劳动合同的主动权是在员工而不是企业。只要员工不提出签订固定期限劳动合同,企业就必须与员工签订无固定期限劳动合同。

四、管理措施

第一,规避签订无固定期限劳动合同只能针对具有特殊情况的个别员工。事实上,我们谈论规避签订无固定期限劳动合同,只有在《劳动合同法》实施的最近几年有操作的可能性。试想,5年或更长时间以后,企业里的大部分员工都具备了订立无固定期限劳动合同的条件,而且法律意识也进一步增强,若这个时候再谈规避,就没有操作的可能性了。因此规避签订无固定期限劳动合同只能针对具有特殊情况的个别员工,这些情形包括:(1)员工所在岗位将要被取消;(2)员工的表现企业并不满意,但又暂时找不到可以替代的员工;(3)企业的经营策略可能近期要调整;(4)其他情形。

第二,企业决定采取策略规避签订无固定期限劳动合同时,要对可能产生的后果做全面的评估。由于规避策略是借助企业的强势地位才得以实施的,如果处理不当,除引起显现的劳动纠纷外,可能还会给企业带来其他潜在的不利后果。这主要是:(1)员工对企业的信任度降低,双方之间的距离感增大;(2)员工对企业的警惕心增强,不利于企业合理措施或政策的推行了;(3)员工的工作积极性降低,不利于企业的正常经营;(4)员工对企业的归属感降低,不利于职工队伍的稳定。

因此,企业规避签订无固定期限劳动合同,若处理不当,可能会反受其害。

(第四节)试用期劳动合同签订的风险管理

试用期是对企业的一个保护期,企业应该善用、用好试用期,在员工的试用期内对员工进行多角度的考察。但是,如果企业不能依法约定试用期的相应条件,错误的理解试用期可以不需要理由与劳动者解除劳动合同,也会给企业带来纠纷并可能败诉。

一、试用期是劳动合同的组成部分

试用期是企业与员工可以协商的条款,双方可以约定也可以不约定试用期。如要约定试用期,试用期包括在劳动合同期限内,仅约定试用期是不成立的。按《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限在三个月以上一年以下的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一个用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。可见,试用期是劳动合同期限的组成部分。用人单位与劳动者约定试用期的,试用期应在劳动合同中约定,而不能将试用期从劳动合同中剥离出来。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期和劳动合同期限是挂钩的,用人单位不得随意定试用期。如果用人单位随意定试用期,超过法定期限的话,需要承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这就意味着,超期使用需要向劳动者支付双倍的工资。

还有一些单位存在错误认为,试用期双方的劳动关系还没有完全固定下来,可以不签劳动合同。《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。由此可见,用人单位与劳动者之间,自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系即应依法订立劳动合同。如果企业用工不与劳动者签订书面劳动合同的(无论是否在试用期),不仅是违法的,而且还有可能需要支付劳动者双倍工资,甚至成立无固定期限劳动合同。

二、试用期的工资不得低于当地最低工资

很多企业压低新员工在试用期的工资,以减少因招聘不适合员工带来的风险。但是,这种做法是违法的,只要员工投诉,企业就会败诉。《劳动合同法》第十五条规定,试用期工资不能低于劳动合同约定工资或本企业相同岗位最低工资的80%,也不能低于企业所在地的最低工资标准。第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十五条规定,用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,由劳动行政部门责令限期支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

三、试用期也必须缴纳社会保险

用人单位认为试用期的员工不稳定,如果给他们办理社会保险,在员工离职后公司又要办停保手续,所以用人单位一般都不愿意为试用期的员工办理社会保险。实践中,许多企业要么是不为新人办理社会保险,要么是推延至试用期满,“转正”后再为其补交。其实这两种做法都是错误的。根据《劳动法》规定,用人单位必须为劳动者缴纳基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等社会保险。而劳动合同一旦签订,劳动者就是公司的员工,签订的年限就包含试用期时间,所以,试用期间用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险。如果用人单位不为劳动者缴纳社会保险,根据《劳动合同法》第八十三条规定,劳动者可以解除劳动合同,而且还可以要求用人单位支付经济补偿金。

案例4:

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