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第35章 篇制规(12)

(三)管辖权转移制度的完善

管辖权转移是指将案件的管辖权从有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移制度包括两种:一是管辖权从下往上的转移,即管辖权从下级法院转移至上级法院,称之为“上调性转移”;二是管辖权从上级法院转移至下级法院,称之为“下放性转移”。各国一般均规定了上调性转移,而对下放性转移则鲜有规定,其原因在于下放性转移降低了当事人获得相应级别法院审判的法定程序保障。我国对这两种管辖权转移均作出了规定,但禁止管辖权的再下放性转移。

管辖权的转移虽然体现了管辖制度的灵活性,具有一定的积极意义,但我国管辖权的下放性转移制度存在的严重缺陷使其备受争议,这具体体现在:首先,将案件由上级法院转移到下级法院,实质上剥夺了当事人获得较高水平审判的权利,是对当事人诉权的侵害。从两审终审的角度看,法律为标的额较大的案件和其他重大、复杂的案件设置了高级别的终审法院,以便进一步强化程序上的保障。有管辖权的上级法院受理诉讼后,以案情简单为理由,将案件移交给下级法院审理,实际上是剥夺了法律赋予当事人的接受高级别法院审判的权利。下放性转移的直接后果是改变案件的终审法院,使得本没有终审裁判权的法院能够成为终审法院,对案件的终局结果直接操控,这也是地方保护主义利用管辖权转移制度的原因。其次,由于下放性转移是由高级别法院单方面作出的,或者是在原告向无管辖权的下级法院提起诉讼后,该院要求上级法院同意由其管辖的情况下作出的,被告连提出管辖权异议的机会也没有,这样做就更可能损害一方当事人利益,容易被地方保护主义所利用。

管辖权下放性转移的改革有两套选择方案:一是删除管辖权的下放性转移。二是对下放性转移添加限制性条件,具体在两方面作出限制:一方面,赋予当事人提出异议的权利,将当事人不提出异议作为管辖权下放性转移的前提条件,即原告向有管辖权的上级法院提起诉讼,上级法院将案件主动移交给下级法院审理,需双方当事人均无异议。原告向无管辖权的下级法院起诉,上级法院同意由已受理诉讼的下级法院审理,须被告无异议。另一方面,上级法院将其管辖的诉讼下放给下一级法院前,须经其上一级法院同意,如中级人民法院将其管辖的案件交给基层人民法院审理,应经高级人民法院同意。这种双重限制虽然可以有效地阻止管辖权下放性转移的滥用,但实施起来相当烦琐,难免损害诉讼的效率,因此,笔者赞同删除管辖权下放性转移的观点。

三、权利型管辖救济制度的完善

权利型救济是通过赋予当事人对法院的管辖权提出异议的权利来提供救济。权利型救济制度在管辖制度中居于重要地位,权利制约权力是一种最科学有效的救济制度,因为只有当事人最关心自己的权利是否受到侵害,赋予当事人寻求救济的权利可以最大限度地保障其权利。权利型救济制度的构建,重在以权利对抗、制约权力的恣意,强化管辖救济的主动性、程序性,这也是管辖救济制度的要义所在。其制度价值在于弥补立案阶段对管辖权审查的不周全性,贯彻平等原则,保障法院管辖权的正确行使,防止地方保护主义。权利型救济一般包括管辖权异议制度以及管辖无效的救济制度。我国虽然规定了管辖异议制度,但是关于异议权的主体、客体以及程序适用均不明确,导致该制度的空洞化、权利的虚置化,不能充分发挥该制度的功能。另外,权利的授予必须伴随权利的规制,管辖异议制度没有规定滥用管辖异议的制裁,司法实践滥用管辖异议权利的现象也不鲜见。因此,权利型管辖救济制度的充实与完善是完善管辖救济制度的关键。

(一)管辖权异议的主体探讨

现行法对管辖权异议的主体规定不甚明确,学理对于原告、第三人以及共同诉讼的当事人能否提出管辖权异议存在着极大的争议。主体不明,则权利的归属不明,因此,有必要正本清源,探讨管辖异议权的主体要素。

1.原告能否成为管辖权异议的主体。在美国,对于事物管辖,任何当事人,包括提起诉讼的原告也可提出异议。但是对于其他种类管辖一般不得提出异议,因为既然原告向法院提起诉讼就视为其接受受诉法院的管辖。在大陆法系,原告可以提出管辖权异议,只不过不是以异议的名义提出。如德国原告可以很容易地依照《德国民事诉讼法典》第281条的规定将案件移送到其他法院。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定,诉讼的全部或者一部,法院认为无管辖权的,依原告的申请或者职权以裁定移送有管辖权的法院。但如果已经取得应诉管辖权时,不得再依原告申请或者职权移送。原告申请移送管辖实际上是提出异议。

我国学者对此观点不一。一种观点认为,原告不能提出管辖权异议。因为原告在提起诉讼时总是向他认为有管辖权的法院起诉,因此,一般不会在法院受理后再提出管辖权异议。并且原告主动选择法院起诉,视为对其诉讼权利的处分,只要这种选择不违反专属管辖等强制性法律规定,就不应当赋予原告管辖权异议权。如果原告认为起诉不当,可以通过撤诉然后另行起诉的方式来实现自己的愿望。原告既然已经选择诉讼法院,就不应当允许原告任意更换,这也与民事诉讼中的诚实信用原则相一致的。从立法意旨分析,《民事诉讼法》第38条规定,管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。显然,答辩状是由应诉方提交的,与提交原告无关,而《民事诉讼法》对涉外案件的管辖权异议主体直接规定为被告。《民事诉讼法》第245条就直接规定:“涉外民事诉讼的被告不对人民法院的管辖权异议的”,从而否认了原告可以提出管辖异议的权利。另一种观点则认为,原告在以下几种情况下可以提起管辖权异议:原告发现其误向无管辖权的法院起诉后而提出管辖权异议;诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权而提出管辖权异议;受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立,或者认为自己无管辖权依职权将案件移送到其他法院,原告对移送裁定有异议;原告对管辖权转移有异议的。

虽然在诉讼实践中提出管辖权异议的通常为被告,但从对原告的权利保障角度来看,赋予原告提出管辖权异议的权利是比较合理的,赋予原告的管辖权异议权可以使原、被告之间保持平等的均衡地位,有助于管辖公正的实现。一般情况下,原告不会对自己选择的法院提出异议,但原告起诉后可能会发现选择的法院没有管辖权。虽然原告可以通过撤诉重新选择法院,但是毕竟不符合诉讼效率。

原告不仅要多支出诉讼费用(按照我国规定,撤诉案件受理减半征收冤,而且还要到新的法院重新开始一个诉讼程序。因而从更长久的程序安定以及诉讼效率出发,也应当允许原告对管辖权提出异议。但原告提出异议应有一定的限制,即原告提出异议只能在被告应诉答辩前提出,如果被告已经应诉答辩,构成应诉管辖,法院依法取得管辖权,不应再允许原告提出管辖权异议,但在违反强制性管辖的情况下,可以在诉讼的任何阶段提出。另外,按照本书管辖刚性的设计,如果不允许原告对级别管辖、专属管辖提出异议(倘若法院和被告均未察觉冤,判决可能会因此无效。因此,对于强制性管辖应当允许原告在诉讼的任何阶段提出。至于移送管辖与管辖权的转移,由于本书主张赋予当事人上诉权,这一权利在本质上等同于异议权,所以不再赋予当事人异议权。

2.第三人能否成为管辖异议的主体。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。有独立请求权的第三人是参加诉讼的当事人,不是本诉的当事人,无权对本诉的管辖权提出异议。其原因在于有独立请求权的第三人是主动参加他人已开始的诉讼,应视为承认和接受受诉法院的管辖。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼,该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权,可以拒绝参加诉讼,以原告身份另行向其他有管辖权的法院提起诉讼,而不必提起管辖权异议。

从我国的司法实践来讲,赋予无独立请求权的第三人以管辖权异议权是确有必要的。这与我国无独立请求权的第三人制度存在内在的缺陷有关,这种缺陷通过管辖权异议制度可得到一定程度的矫正。从长远来看,应当通过对无独立请求权的第三人制度的完善来解决,仅仅依靠管辖权异议制度是无法弥补第三人制度的缺陷的,管辖权异议制度也会导致诉讼拖延,违背第三人制度追求诉讼经济的本旨。对于无独立请求权的第三人制度的改造可以通过设置第三人被告、辅助第三人制度解决。对于辅助第三人,法院不得判决其承担民事责任,其也不能提出管辖权异议。对于第三人被告,属于本案的当事人,需要承担民事责任,应当赋予其提出管辖权异议的权利。

3.被追加的共同诉讼人可否提出管辖权异议。被追加的必要共同诉讼的原告能否提出管辖权异议,取决于必要共同诉讼制度的设置。现行法规定的必要共同诉讼制度适用范围过宽,侵害了当事人的处分权,有时不利于实现效率价值。在很多情况下,要求共同诉讼人一同起诉和应诉是不合理的。因此,有必要从理论上重新构建共同诉讼制度,建立更加多样化的共同诉讼制度,体现诉讼制度对诉讼类型多样化的适应性,立法重构时可将必要共同诉讼分为必要共同诉讼与准必要共同诉讼。

按照新的制度设计,必要共同诉讼的构成要件包括三个:当事人一方或者双方为二人以上。诉讼标的对共同诉讼人必须合一确定。即共同诉讼人对于诉讼标的具有共同的利害关系,人民法院对于共同诉讼人应当作出统一的、相一致的判决。共同诉讼人必须一同起诉或者被诉。即要求其必须共同起诉或者共同应诉,才符合当事人适格的要件,成为正当当事人;否则,法院应以当事人不适格为由驳回起诉。按照这一制度构建,当必要共同诉讼的原告为二人以上时,其中一人起诉的,起诉的效力并不当然及于其他原告,因此,在其他共同原告不同意参加诉讼时应当以当事人不适格驳回诉讼。其参加诉讼但对法院的管辖权有异议的,应当赋予其提出异议的权利。也就是说,必要共同诉讼原告享有的救济权利是双重的一不参加诉讼导致诉讼终结的权利以及管辖异议权。对于必要共同被告来说,其不参加诉讼也构成当事人不适格,其参加到诉讼中并没有选择的权利,从保障其权利的角度出发,应当赋予其管辖异议权。

对于准必要共同诉讼来说,共同诉讼人中一人起诉或被诉也是合法的,原告可以选择共同被告中的一人或数人起诉,法院应当尊重当事人的选择,不应当依职权追加。在法院依申请或者职权追加时,会对其权利义务产生重大影响。因此,对于被追加的共同被告也应当赋予其提出管辖权异议的权利。特别是实践中有些法院故意将不符合法定条件的案外人强行追加为共同诉讼人,导致管辖混乱,案外人的合法权益受到侵害。管辖异议制度在一定程度上可以矫正我国司法实践中为“抓垫背”而滥列当事人的问题,对于防止利用必要共同诉讼制度和管辖制度来侵害被追加当事人的利益具有重要意义。

这里需要讨论的一个问题是,法院在诉讼中已经作出的管辖异议裁判是否对被追加的当事人有拘束力。笔者以为应当区别具体情况:从维持法院裁判的安定性出发,对于法院已经作出生效裁定的管辖异议应当不准许被追加的当事人提出异议曰对于未主张的管辖异议则可以允许被追加的当事人提出管辖异议。

是否所有类型的管辖均可成为管辖异议的客体,各国做法不同。由于管辖问题在英美法系的重要性,英美法系一般允许当事人对所有管辖(包括审判地)提出异议。大陆法系管辖异议的范围也比较宽泛,但对于某些管辖来说,当事人是不能提出异议的,这主要是指指定管辖的情况,如《德国民事诉讼法典》第37条规定,对于法院指定管辖的裁定,不得声明不服。《日本民事诉讼法典》第21条规定,对于移送的裁定及驳回移送申请的裁定,均可以即时抗告。该法第10条规定,对于指定管辖的裁定,不得声明不服。我国《民事诉讼法》未明确规定管辖权异议的客体。当事人对于地域管辖可以提出异议,这是不存在任何争议的,管辖权异议一般也是针对地域管辖。至于能否对其他类型的管辖提出异议,我国立法并未明确,下面将从诉权保障抑或异议权保障的角度讨论其他类型管辖能否成为管辖权异议的客体。

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