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第5章 风靡全球的“商务代理”概览(4)

一般代理是指代理权范围及于代理事项的全部,故又称总括代理。特别代理是相对于一般代理而言的,是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理,故又称部分代理。在实践中,如未指明为特别代理时则为总括代理。

(3)单独代理和共同代理。依代理权是属于一人还是数人为标准,代理可分为单独代理和共同代理。

单独代理是指代理权属于一人。不论在委托代理、法定代理或指定代理中,代理人仅一人者,称为单独代理或独立代理。共同代理是指代理权属于二人以上的代理人。在多数代理人的情况下,各代理人的代理权限范围应在授权时明确规定,指明各代理人的代理事项及权限(特别代理)。如果法律或授权人(指定人)没有特别规定,则应认为数代理人为共同代理人,对代理事项共同负代理责任。如果有的代理人未与其他代理人协商所实施的行为侵害被代理人权益的,由实施行为的代理人承担民事责任。

被代理人也有单独被代理人和共同被代理人之分。前者是基于一个被代理人的授权行为而成立的代理关系;后者是数个被代理人共同授权同一代理人而成立的代理关系。在被代理人为数人时,其中一个被代理人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系或其他原因而给其他被代理人造成损害的,由该被代理人承担民事责任。

6.代理权的行使

(1)有权代理。根据民法通则的规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。凡是代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事法律行为,应承认其有权代理。在这种情况下,代理人的代理行为所带来的一切法律后果,均应由被代理人承担。如果是有偿代理,被代理人还应给付报酬。

代理人只能代理进行合法行为。我国《民法通则》第六十七条明文规定了代理人知道被委托代理的事项违法,仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法却不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

(2)无权代理。我国《民法通则》第六十六条规定的“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为”都属于无权代理。无权代理有以下几种表现:

代理没有法律根据,不是法定代理人却以法定代理人的名义进行代理。

被代理人没有授权,或代理权消失后仍以被代理人的名义进行代理活动。

代理活动超越代理权。

超越代理权有两种情况,一种是代理人有意超越代理权,一种是代理人不是有意超越代理权,而是由于对代理权的范围没有正确理解。在前一种情况下,显而易见,代理人对因此造成的损害,应负赔偿责任。在第二种情况下,责任也应由代理人自负。这对保护被代理人和第三人的利益都是必要的。

以上三种情况任何一种都属于无权代理的范畴,对所产生的法律后果被代理人不承担任何责任。

代理权的追认:我国《民法通则》第六十六条第一款规定:“只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任;未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”这就是说,在无代理权的情况下,进行代理活动的人可以要求被代理人追认其代理权。如果被代理人给予追认,则与有权代理具有同等法律效力,当然法律后果由被代理人承担;如果被代理人知道行为人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的,视为默认,其法律后果由被代理人承担。

如果第三者明知行为人没有代理权,超越代理权或者代理权已终止的,第三人仍与代理人进行民事行为,造成的损失,由第三人和代理人负连带责任。

(3)滥用代理权。代理人利用代理权,进行有损于被代理人利益的活动,称滥用代理权。我国《民法通则》第六十六条第三款规定:“代理人和第三人串通,损害被代理人的利益,由代理人和第三人负责连带责任。”代理人滥用代理权的表现及法律后果是:

代理人与第三人恶意通谋,实施有损于被代理人利益的行为。比如与第三人串通吃回扣、受贿赂、损害被代理人的利益等。代理人和第三人负连带责任。

代理人以被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动。代理人假冒被代理人的名义进行非法活动的行为虽因为无权代理而归于无效,但大多给代理人造成实际损失。为制止这种行为,《民法通则》要求代理人对此项损害负责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止而还与行为人实施民事行为给被代理人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

代理人以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同。在前一种情况下,代理与被代理是合同双方当事人,但由于代理人又是被代理人的代理人,所以合同内容与条款实施上由代理人一人决定。在后一种情况下,代理人为自己同时代理的当事人签订合同,这一合同的缔结也仅是凭代理人一人决定,俗称“一手托两家”。以上两种情况,实质上是代理人自己与自己签合同。这些行为不仅与合同的属性相违背,而且有可能损害被代理人的利益或者依代理人之好恶而发生偏向一方而侵害他方的权益。因此必须对这种行为加以禁止。

(4)再代理。再代理也叫复代理,即代理人将代理事项的一部分或全部再委托予第三人代理。再代理是与本代理相对而言的。

从代理关系上看,本代理又叫原代理,是指基于被代理人选任代理人而发生的代理关系。再代理是指基于代理人为本人(被代理人)选用代理人而发生的代理关系。即代理人为行使代理权,以自己的名义为本人选任代理人而发生的代理关系,故又称转委托代理。再代理人仍是被代理人的代理人,不是原代理人的代理人。

在一般情况下,代理人不得把被代理人授予的代理权转托给第三人,但是在特殊情况下,为了被代理人的利益,法律允许转托第三人代理。我国《民法通则》第六卜八条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。……但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”根据上述规定的精神,说明了再代理需要有如下条件:

在紧急情况下需要转托的,必须是为了被代理人的利益,换句话说,如果不转托则会给被代理人带来不利的后果。

再代理人的代理权不能超过原代理人的代理权。

应当事先取得被代理人的同意,或者事后由被代理人追认。否则,由原代理人对自己转托的人的行为负民事责任。

经被代理人同意或追认的再代理,对被代理人直接产生法律效力。

7.代理权的终止

代理权根据一定的法律事实而产生,也可根据一定法律事实的出现而终止。由于代理权产生的法律事实不同,引起代理权关系终止的原因也有所不同。

(1)委托代理因下列情况的出现而终止。代理期限届满或者代理事务完成。代理关系的建立,无论是书面形式还是口头形式,其中都将代理期限和代理事项作为代理关系的内容。如果代理的有效期限届满或者规定的代理事项已经完成,委托代理关系即告终止。

被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理关系是基于代理人与被代理人之间相互信任的关系上而产生的,它又是自愿协商的一种合同关系。如果被代理人或者代理人失去对他方的信任,便可通知对方取消委托或辞去委托,委托代理关系即告终止。无论被代理人取消委托,还是代理人辞去委托,都须事先通知对方,否则对此造成的后果,皆由自方负责。

代理人死亡或丧失行为能力,或被代理人死亡。

代理人死亡或丧失行为能力,代理自然终止。因为已经没有了代理人或代理人已经不可能代理,他也就失去了独立进行民事活动的资格,因此代理关系也就随着终止。

问题是被代理人死亡,代理是否终止?有些国家(如法国、美国等)规定,如果代理人不知被代理人死亡,代理行为继续有效。另一种做法是,被代理人死亡,代理即行终止;代理人已经实施的行为对已经死亡的被代理人或其继承人不发生法律效力。若继承人愿意继续这种代理关系,可重新委托授权,重新建立代理关系。从法学上说,代理人虽然是独立地表达意思,但终究是要实现被代理的意思,被代理人已不存在,代理便失去了根据。

作为被代理人或者代理人的法人终止。法人解散、法人的权力能力和行为能力也就随之消灭,作为被代理人或代理人的资格也就不存在了,代理关系即告终止。

(2)法定代理或指定代理因下列情况而终止。被代理人取得或者恢复民事行为能力。法定代理人或者指定代理人,一般来讲是专为未成年人或精神病患者设置的。因此,当被代理人已经成年或具有民事行为能力,且自己能够独立地进行民事活动时,法定代理或指定代理关系即告终止。

被代理人或者代理人死亡。一般说来,法定代理和指定代理是因与被代理人之间存在一定的身份关系而设立的,它具有更加严格的人身属性。所以,代理人或者被代理人死亡,法定代理或指定代理即行终止。

代理人丧失民事行为能力。代理人丧失民事行为能力也是法定代理和指定代理终止的一个原因,但是如果法定代理人精神正常、尚具有处理事务的民事行为能力,只是因病无法进行代理活动时,并不能认为代理关系终止。为了被代理人的利益,他可以转委托第三人进行代理行为。

指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。指定代理的代理权是根据人民法院或有关单位的特别指定产生的。所以,只要指定代理的人民法院或有关单位取消指定,代理关系随即终止。

由于有关原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭。因为监护是以一定的社会关系的存在为基础的。当这种社会关系已经不存在时,监护也就失去了赖以存在的客观基础,代理关系也就随之终止。比如未成年子女被他人收养,原来的父母对这一子女就解除了监护关系,代理关系也随之终止;而养父养母遂成为其监护人,他和养父养母建立了新的代理关系。

商务代理的涵义及类别

1.“代理制家族”体系

现在,代理制已普及于人类社会的诸多领域。总体来看,代理制在人类社会中已形成了以下三大家族体系。

(1)“政”务代理。人们以参与社会政治事务为直接目的而实施的代理行为,谓之政务代理,欧美一些国家的代议制和我同的人民代表大会制,其实就是政务代理的典型体现。像议员、人民代表们,就是受民众的选举和委托而代表民众参与政治事务的代理人,民众把自己所拥有的选举与被选举权、言论自由权等等参政议政的权力委托于自己所中意的人,让他们去代表自己行使自身所应有的政务权力,由民主选举产生的各级领导人,其实也是代理人,他们受民众的直接或间接委托,代理民众探索国家社会发展的路子,制定政策,管理内政外交之事务等。再如“代总统”、“代总理”、“代市长”等,也是政务代理的表现形式。

政务代理的发展与完备程度,在一定意义上可以说是社会民主化和规范化发展程度的重要标志之一。

(2)“事”务代理。被代理者以求得“便利法门”来提高办事效果为直接目的而实施的代理行为,谓之为事务代理。在有些情况下,当事人由于不能或不便亲自从事某些事情,或为了办事方便以减轻自身负担,这就需要有他人代为自己办理。比如:公民由于疾病、生理有缺陷,或缺乏专业知识和法律知识以及不在当地等原因,不可能或不便于亲自参加法事活动,在这种情况下,就需要在代理人的帮助下进行法律诉讼,为自己取得某种权利或承担义务。再如:当自己由于工作的繁忙或需要出差、出国等原因,无法照顾家中老人、孩子或病人等,此时也需要寻找一位代理人,代替自己料理有关事务等等,都属于事务代理。事务代理给人们带来了很大的方便,提高了办事效果。事务代理的发展程度,是社会化服务发展程度的一个标志。

下面三个事例,可谓事务代理的有趣典范:

事例一:

代理妻子

美国有家颇为新奇独特的公司,这家公司的服务项目虽然出人意料难以置信,却又在情理之中。什么公司?“代理妻子服务公司”。

美国的光棍猛增,已成为美国的一大社会问题,这就为具有创新意识和开拓精神的企业家提供了有利时机。于是,在美国西雅图市,“代理妻子服务公司”就应运而生。这家公司主要是为众多光棍汉派出代理妻子,提供诸如收拾房问、洗烫衣物、采购食品、烧水做饭等服务。光棍顾客只要向这家公司付出一笔费用,公司便派出一名训练有素的代理妻子。代理妻子从事服务过程中,必须面带真诚的微笑,不得唠叨,家务活要干得利落,要能够揣摸光棍主人的心理,及时有效地替男主人排忧解愁。该公司各项制度十分明确,虽然作为男主人的代理妻子,但不准偷情和越轨。事实上,代理妻子的服务深受光棍们的赞赏和欢迎。

事例二:

美国“代客聊天”公司

在美国,为数不少的老人无子女,或与子女生活习惯不同而独居。由于这些老人无人关心照顾未免感到孤独寂寞。于是一家取名为“代客聊天”的公司应运而生,该公司是由杰克·蓬皮杜创办的。

“代客聊天公司”的业务就是为孤独无依的老人提供聊天服务。公司对招聘的聊天服务员有一定的要求,要求他们必须具备一定的社会经验和生活阅历,而且要上通天文,不懂地理,知道民俗风情,还要会外语。聊天时要富于表情,给人一种和谐的艺术感染力,能使老人产生心理共鸣。必要时,还可陪伴老人到野外散步聊天,欣赏风景。同时要负责老人的安全。尽管代客聊天服务收费较高,但还是客源不断。

事例三:

英国的代客吃饭公司

在英国,很多人家常常一天收到好几个请柬。为了不影响工作,就请人代自己去吃饭。

有个叫格林柯的人首创了一家“代客吃饭”公司,专门提供这种服务。公司雇用的人员年龄在20-30岁之间,具有中等文化水平,身体健康,相貌端正,并不缺乏风度。受雇之后,他们先得受半个月的礼节、仪态等各种交际训练,然后履职。

公司规定,酒席上,不得吃醉。如喝醉酒,除扣本月工资外,还要向公司和主人交纳100英镑的赔偿名誉费。这个公司已拥有近300名青年男女,生意很不错。

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