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第41章 收益分配及费用(3)

有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

无固定期限劳动合同条款是最具争议性的,围绕其展开的讨论也是最激烈的。事实上,争议的核心是“法律实施时的灵活度”。任何的法律条文都不可能是完备的,任何的法律条文都会留下事后在执行过程中讨价还价和灵活变通的可能性,因此,实际控制权往往比书面的合同条文更重要。经过激烈的争论、奔走、呼吁,企业方似乎取得暂时的成效,条例(草案)明显模糊了《劳动合同法》中对于无固定劳动期限合同严格的规定。《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条和第四十一条规定用人单位可以解除无固定期限劳动合同的情形,但同时也明确了严格的限制性条件。比如:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员;优先留用与单位订立无固定期限劳动合同的员工;在六个月内重新招用人员的,优先招用被裁减人员;等等。但2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》中第二十八条规定,有“用人单位与劳动者协商一致”、“劳动者在试用期间被证明不合格的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职”等14种情形的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。政府态度发生骤变,这为企业开除签订无固定期限劳动合同的劳动者提供了一条“绿色通道”。

无固定期限劳动合同劳资双方博弈的结果,由于地方政府行政部门的参与,将会变得更加扑朔迷离,充满更大的不确定性。《劳动合同法》无固定期限劳动条款的规定,增强劳动者的归属感和安全感,增加企业用工成本,同时地方政府负有保护劳动者的责任。条例(草案)第二十八条的14种情形又使本已明朗的地方政府-企业-劳动者的关系模糊化,增加企业对无固定期限劳动者的解雇的主动权,地方政府职能被弱化,使无固定期限成为最脆弱的劳动关系,旨在为解决在中小企业中普遍存在的劳动合同短期化的良好初衷被颠覆。但是,《劳动合同法》是由全国人大及其常务委员会制定的。《劳动合同法实施条例》是行政法规,不是严格意义上的法律,是由国务院为了实施《劳动合同法》而制定的规范实施过程行为的具体法条。原则上如有冲突,以《劳动合同法》为准,它的法律效力高于《劳动合同法实施条例》。《劳动合同法》中规定,县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。也就是说,地方政府是最终控制权或剩余控制权的所有者。所以从无固定劳动期限合同条款中可以看出,在地方政府、企业、劳动者三者关系中,地方政府的态度在劳资关系博弈中具有关键性作用。

关于劳务派遣的规定

——《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》

用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工;

劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行;

用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

劳务派遣是用工违法现象最严重的领域之一,产生的劳资矛盾也是最为紧张和集中的。劳动派遣是近年来我国出现的新型雇佣劳动现象,尤其是劳动密集型中小企业集中的长三角地区,劳动派遣十分活跃:满足用人单位对灵活用工方式的需要,使得企业能够借助它所带来的灵活性降低人工成本和提高经营效益;为低端劳动力市场上的劳动者提供更多的就业机会;其灵活性为技术工人和知识性工作者的追求自身价值最大化提供途径。根据全国总工会的统计,目前在公有制企业、事业单位和机关、团体中有劳务派遣工2500万人左右,其中仅建筑系统就超过1000万人。上海市总工会调查显示,企业一线职工的80.4%是劳务派遣工。但是用工形式的迅速发展,在缺乏法律规范的环境下,劳务派遣中存在大量问题。比如,把本单位的职工转为劳务派遣工,通过自设的劳务派遣机构再派遣到原岗位工作,达到降低工、节省劳动成本的目的;解雇原有职工,大量使用劳务派遣工,规避对原有职工的法定义务;劳务派遣单位从劳务派遣工工资中提取高额管理费,克扣拖欠工资,不为其缴纳社会保险费用;等等。

——劳务派遣,又称劳动派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与]派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业给付劳务,劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显着特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构,它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。与传统的雇用、使用一体形成的是雇主与员工的两方关系不同;劳动派遣将本为一体的雇用、使用相分离,形成派遣(机构)公司、要派企业、受派员工三方关系。

劳务派遣中劳动关系模糊是产生矛盾最为根本的原因。尤其是在劳务再派遣即劳务转包中,一旦发生劳动争议,员工即陷入扯皮的困境中。劳务派遣机构、用工企业、劳动者三者关系的明确是劳务派遣作为劳务新形式发挥优势的关键。《劳动合同法》和《条例》都对此作了特别规定,明晰劳务派遣中劳务派遣机构、用工企业、劳动者之间的权利义务。比如,“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”、“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”,增加劳动合同的透明度,处于弱势地位的劳动者享有充分的知情权,这将有利于杜绝责任互相推诿现象的发生;“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”、“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”,对劳务派遣使用的进一步描述,限制了企业为降低劳动成本而逃避社会责任的行为,维护了劳动者的利益;“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”,较好的应对了派遣工的工资福利水平远低于用工单位的正式员工的问题。

关于劳动关系中的“第三方”

——《劳动合同法》

县级以上人民政府会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工代表认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。也就是用人单位制订、修改上述规章制度或决定重大事项是必须经过民主程序,即先经民主讨论后经平等协商,方可合法有效。

劳动合同法规定:劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,给劳动者或者用人单位造成损害的应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

劳动关系三方机制的出现,增强了劳动合同法在现实中操作灵活性,同时,使劳动者权益得到了保护、地位得到了尊重。(1)职工代表大会、民主决策程序被赋予法律效力。如《劳动合同法》中规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;等,但实际操作中“严重”的度如何来界定,给予企业很大的操作空间,同时为了避免劳动者权益遭受不合理对待,还要受到“第三方”限制,即用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。(2)地方政府相关部门责任权利被明确。县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理,过程中应听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见,且有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

《劳动合同法》执行下的中小企业

就“《劳动合同法》对于中小企业的影响”展开的争论,可以鲜明的划分为两大阵营:一方认为《劳动合同法》的出台,有利于规范完善企业用人制度,提高资金、技术比重,推动企业向集约型企业转变,应该坚定的贯彻下去;一方认为《劳动合同法》的实施,与政府扶持非公有制经济政策冲突,容易引起失业,应该采取缓冲期或者企业差别对待。但是法律的至高无上性决定任何企业应该采取积极的态度对待这部2008年1月1日正式施行的法律:中小企业只能从自身寻找答案,进行主动的变革和转型是唯一解决困境之道,把《劳动合同法》看作实现经营方式集约化的机遇。

关于此问题的争论,肯定的答案是不存在的,它实质上是“长远利益和眼前利益的权衡和取舍的问题”,政府站在整个经济健康持续性发展的角度,认为《劳动合同法》是中小企业实现长足发展的必需举措,是当前经济环境下的必然选择。一、推动中小企业建立人力资源管理体制,规范其用人结构,提高国际市场竞争力。据统计,解决我国就业总量70%以上的中小企业不但没有系统接受过“劳资三法”的培训,甚至90%的中小企业主没有人力资源部,并且中小企业老板多数兼任HR实行亲历亲为的家族创业式管理。二、中小企业的困境有利于资源整合,实现规模化效应。大量的中小企业在同一地区的发展,往往形成原材料、劳动力、资金等的浪费,在《劳动合同法》带来企业高成本运营的情况下,企业主动或被动的必然形成资源的整合。三、产业升级是中小企业蜕变过程的客观产物。中小企业集中的劳动密集型行业,尤其是在本以遭受出口退税率下调、国外反倾销、人民币升值等恶劣的外部环境时,早已不堪重负的电子、纺织服装、玩具等行业,在《劳动合同法》施行后,破产或地区转移是最直接的选择,这将加快国内一些行业产业升级的速度。据统计,2008年1-2月份我国家电、电子信息产品和规模以上工业出口同比下降2.6%、12.9%和24.7%。

但是,《劳动合同法》带给中小企业的冲击也是客观存在,不容小觑的。据有关数据显示,民营企业劳动合同签订情况是20%,中小企业和非公有制经济劳动合同签订率不到20%,个体经济更低,可见在新的劳动合同法实施的时候,非公有制企业、民营企业承受的压力还是比较大。最为直接的后果是企业运营成本的增加。据计算,《劳动合同法》的实施,会明显地增加企业的人力成本,平均为20%-30%,对服务型中小企业而言,由于人力权数较大,成本增加甚至可达30%-40%。站在《劳动合同法》的角度来看,裁员的经济补偿、缴纳社会保险费用、违法成本等三方面将影响到企业劳动成本。其次,会提高企业招聘和培训成本。在招聘和甄选环节,企业会更加审慎;由于为淘汰员工设置了严格的条件,企业必须增加因员工不适应岗位要求所带来的培训费用。同时新劳动合同法让员工拥有更多参与企业内部决策的权力,决策成本增加;员工自我维权意识提高,会出现大量劳动争议,必然造成企业大量的人力、物力和时间的非生产性耗费;等等。这些都将恶化本以艰难的中小企业生存环境,使其难逃破产关闭的厄运。

同时,中小企业如果大量破产,将会造成严重的社会成本。中小企业密集的制造业在吸收劳动力方面是我国仅次于农业的第二大产业,也是我们国民经济的基础和支柱产业。它是各产业中对就业人数的横向拉动效应最强的产业;目前,中小企业吸纳了我国城镇就业人口的75%、农业转移劳动力的80%;民营经济占非农就业总数的80%左右,已经成为解决就业的主渠道。

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