魏晓亮
所谓“证人免证权”是指：特定范围内的证人，基于特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利；简言之就是免于作证的权利。勿庸置疑的是我国现今证人作证制度本身存在相当缺陷，《刑事诉讼法》第四十八条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”而实际上，对于证人作证的义务没有具体的规定，也没有相应的责罚，从而造成了我国当前证人作证的实际效率相当低下。但同时我们也应当看到我国《刑事诉讼法》（包括民事诉讼法、行政诉讼法）在证人作证方面缺乏对于证人拒绝作证制度的规定。这一制度除了涵盖多方面的法理要求，对于有效保护公民人权，维护长久的社会伦理秩序也有着相当的积极意义；而作为一项重要的证据法律制度，在许多国家的诉讼法典或证据法中都有明确规定，我国自古到民国初年也有相应的容隐制度。因此，笔者认为当前应在我国建立证人拒绝作证制度，落实证人免证权，从而完善我国《刑事诉讼法》中关于证人作证制度的内容。
承认证人免证权是建立证人拒绝作证制度的前提，在此基础上明确免于作证的证人范围、拒绝作证的内容范围等从而构成证人拒绝作证制度。证人免证权作为一项特权不同于证人的不适格与不得强迫作证制度，具有特殊的性质：（1）证人必须具有法律上作为证人的基本资格，否则就是其不适格。对于此，我国对于证人的适格条件同其他国家相应规定基本一致，《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”（2）证人必须具有特定的身份。这种身份或者是证人与被告人等有某种特殊的关系，或者是由于证人本身具有某种公职而要求免于作证的。（3）关于证人作证权限必须是法律明确规定的。各国对于证人作证权多是采取例外性规定，即除了法律详细规定了的享有免于作证权的证人和涉及内容以外，知道案件情况的人原则上都有作证的义务。在此范围之外，证人拒绝作证要受到法律的制裁。
证人免于作证权的设立有其历史上的渊源，也有其理论上的依托，笔者认为从法理上看证人免证权有以下理论依据：
首先，对证人免证权的承认是从社会全局利益出发，协调各方面制度平衡的理性选择。从狭义上看，证人作证制度与律师辩护、证人权益保障等制度同处于法律系统内部。证人作证在此范围内发挥其积极作用，但同时如果放任其无限制的扩展，必定损伤其他制度的正常发展。因此出于制度选择、利益权衡的需要，为了维护法律系统的整体性、完整性，就当对证人作证制度作相应的限制，基于此，证人免证权应运而生。而从更广义的层面看，证人作证制度还要与社会各个层次的制度相协调，例如，公共利益的维护，职业秘密的保障，伦理道德的稳定等等（以下会分别论述）。
其次，是出于对人权的保护。人权的保护已经成为当今世界法治发展的重要趋势，刑事诉讼中除了对于被告人/犯罪嫌疑人的人权保护外，同时也必须充分考虑到证人的人权。这里对于人权应当有广义上的理解，不再仅仅是指公民和政治权利，而且也包括了人的经济、社会、文化权利。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第十四条（三）庚目规定：不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。与其精神相符合，证人免证权的设置正是为了维护证人“不作不利于自己的证言”的权利，而所谓的“不利于”不仅仅指直接的损害，更包括广泛的在社会多方面的利益考虑。因此加强刑事诉讼中证人的人权保护，赋予证人免证权正是人权保护的重要内容之一。
再次，是出于证言证明力以及作证效率的考虑。一方面，证人由于与案件当事人存在相当的特殊关系，为了维护一定的利益，往往不愿意作证，强迫作证固然违背其意愿，而且其作证更可能有所保留。另一方面，即便这种特殊证人参与了作证，其证言难免因为利益的特殊而在不同程度上影响证言的可靠性，证人证言的证明力也相应地降低，证人作证制度设立的初衷也得不到实现，难以实现诉讼的效率。
而从立法上看，世界多数国家的诉讼法或是证据立法都确立了证人免证权，英美通过判例和统一的证据法规定了证人免证权，大陆法系中则又以德国、日本相关规定最为明确，以此为证人依法行使免证权提供法律保障。虽然比较各国的相关规定，证人拒绝作证制度受到国家、民族的传统法律文化和道德观念乃至宗教信仰的不同影响，但基本看来在免证的主体、范围、限制等方面都有共同之处。
免于作证的主体从各国规定看，主要包括了因公职和因与当事人存在特殊关系而免于作证两种。就前者而言，英国通过一系列的判例大致规定了：（1）因公共政策利益具体包括侦查犯罪中警察局的信息而免证；（2）于审判过程情况，不得迫使法官就相应案情事实提供证据。1952年WA RD案判决将此原则延伸到了仲裁员。日本在其刑事诉讼法典中规定的更为详细，第144条规定，对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。第145条规定：对议员、内阁总理大臣及大臣未经内阁同意，不得作为证人询问。
美国也对于总统等公职人员的作证做了相应免证规定。意大利刑事诉讼法典对一定情况下因国家秘密而享有拒绝作证权（但必须由内阁总理加以确认）进行了规定，其201-206条具体明确了各种公务拒证的情况。处于公职地位而免证实质是为了保护更广泛的公共利益，因为政府或者其他机关及其公职人员相对于某一特定案件而言可能承担着更具全局利益的责任。一味的要求相应的作证来解决案件，可能使上位的国家、社会利益遭到损害，从诉讼经济讲是完全不合理的。当然对于此，各国都也有严格的限制性规定，防止以公共利益为借口来规避作证责任以及在特殊情况下公共利益的一定让步。
至于因与当事人存在特殊关系而享有免证权大致又分为因职业关系而免证和因亲属关系而免证。
这里的“职业”各国规定不同，范围或宽或窄但总体看来主要包括律师的职业特权，医生与病人之间的特权，牧师与信徒之间的特权等方面（这里仅引用英美法系中对于证人拒绝作证权利的称谓“特权”）。首先各国基本都规定了律师这一特殊职业的免证权：英美在其证据法或是相关判例中都确立了法律职业的特权，大陆法系也基本确立了这一权利，可喜的是我国于1996年颁布的《律师法》也作了相应规定，其第二十七条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”这一特权的确立乃是基于控辩式诉讼模式，旨在保障被告人/犯罪嫌疑人的权益。正如美国法学家小查尔斯·F·亨普希指出：被告人有权对律师披露秘密事实，被告人这样做不致于冒这样的险，所披露的事实真相会被泄露出去，用于反对自己。可以想见，如果缺少这一特权，律师及其客户间将充满着“保留、隐瞒、忧虑、猜疑和害怕”，对于本身力量薄弱的被告人/犯罪嫌疑人必然得不到与强大的国家公权力相抗衡的救济途径。至于其他职业各国规定不同。美国在其《统一证据法》及判例中承认了医生与病人（包括心理医生与病人间）的特权，另外三十个以上的州的成文法保护各种宗教教士与其信徒间的特权，十多个州还保护会计师与客户间的秘密通报。大陆法系中德国在其《刑事诉讼法典》中确立了范围较广的因职业原因的证人免证权，第53条规定了神职人员、被指控人的辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账人、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士等。《日本刑事诉讼法典》第149条规定的相应职业包括了医师、牙科医师、助产士、护士、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上职务的人，另还有广义上的规定：对由于受业务上的委托而得到的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。
从以上立法看来，各国规定的职业免证权主要指特定职业的从业人员对因从事该职业而获得的有关犯罪的情况可以拒绝作证。虽然表面看来与证人了解犯罪事实从而具有的作证义务相矛盾，但实质上仍然是国家利益与个人利益、行业利益之间的衡量。这些从业者获得的相关信息主要是基于个人信赖或职业信赖，如果一味的追究犯罪强迫要求作证而使之违反职业道德，必然会影响倒执业人员乃至相关行业的利益。之所以确立职业免证权就是因为权衡两种利益，后者对于整个社会而言具有更深层次的意义。至于各国范围不同则是各个国家对于利益衡量上的出发点不同，例如《俄罗斯刑事诉讼法典》中规定的职业免证权则只限于：（1）由于履行辩护人的义务而知悉案件情况的刑事被告人的辩护人；（2）由于履行代表人义务而知悉案件情况的律师、工会和其他社会团体的代表。这样与美、德、日等国相比范围小的多，一定程度上反映了俄罗斯刑事诉讼注重打击犯罪的立法取向。我国目前对于律师以外的职业免证权尚无规定，但从长远社会的发展，多方面利益的平衡上讲应该对职业免证权予以扩充，在诉讼法中明确规定。
