（一）法律规定不明确
偷拍偷录的证据是否合法、是否可以作为证据使用一直在司法实践中争议颇多。我国最高人民法院1995年2号的批复规定：“证据的取得首先先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是旧的司法解释，虽然当时理论界和实务界对此有不同意见，但该批复在审判实践中仍得到了遵照执行。2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》则从正面确认了由其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。于是，重又引发了不同观点之间的碰撞。一种观点认为，证据规则摒弃了“经对方当事人同意”的提法，以“合法手段取得”作为条件，因此，私录的视听资料只要手段和法就可以作为证据使用。另一种观点认为，2号批复明确了未经对方同意的私录行为系不合法行为，自然也就不符合证据规则中以“合法手段取得”的条件，因此，私录的视听资料不能作为证据使用。理论上的模糊，造成了实践中的混乱。审判事务中已出现了截然相反的判例，损害了法律的严肃性。为此我们有必要统一认识，重新讨论：在民事诉讼中未经对方当事人同意私录的视听资料能否作为证据使用。
（二）价值冲突
从1995年的批复来看，立法本意并非想遏制受侵害人的举证权利，而是为了保护公民的隐私权，防止一方利用取证权造成对另一方的人格侵害。那么，公民的知情权，涉案的人身安全、财产权等权利又如何得到保护呢？很明显，《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台就是想使各种权利达到最优化配置。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公众利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。知情权，又称知权利、知悉权、了解权。一般情况下，知情权是指广义上的知情权，泛指公民知悉、获取信息的自由和权利。世上没有绝对的自由，也没有不受限制的权利。正如博登海默所言：“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某种限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”所以，权利和权利之间就肯定存有或多或少较差、重叠之处。对于“偷拍偷录”，一方面每一个人都有权了解别人的活动和信息，而另一方面每一个人又都不想使自己的隐私公开暴露在“阳光”之下。所以，当私生活的隐私权与公众的知情权发生冲突时，这事就需要借助于经济学的横平利益理论，必须有所平衡、抉择，考虑那种权利位阶更高、更需要保护，以追求最大的权益来相对舍弃较小的利益。正因为在保护权利问题上的重大分歧，法学界对于偷拍偷录证据一直存在两种不同的观点：
一是限制说，主张偏重保护隐私权，即允许司法机关依照法定的程序秘密收集审查证据，但是公民之间不得采取秘密手段收集证据，意即任何“偷拍偷录”视听资料一律无效。隐私权是一种绝对权，任何人无论何时何地都享有隐私权，偷拍偷录肯定构成侵权。从法理上讲，一个人的语言内容只有其本人才有权支配和处理，其本人拥有对其语言的所有权，未经其本人同意而录制，是一种窃取行为，是对对方意志的剥夺，已经构成了对其所有权的侵害。而当今能够剥夺或部分剥夺公民隐私权的只有两种法定情形：国家机关依法执行公务时、新闻机构进行新闻报道时。前者是公法意义上的剥夺，后者是社会公共利益使然。有些人认为，如果赋予偷拍偷录证据以合法性将导致人们时时处处堤防他人偷录，稍有不慎就可能因口误、戏言、敷衍、歧义等造成不利于己的后果，这样是则限制了个人言论、行动的自由。笔者认为，这并不能成为反对偷拍偷录证据合法化的“尚方宝剑”，在我国现有的证据种类中，也并不能排除可能因笔误、玩笑、歧义等受柄与他人的现象发生。难道这也是限制了他的言论和行动的自由？允许某些偷拍偷录视听资料作为证据使用，只不过是使这种现象更有可能出现。然而我们可从立法上对哪些偷拍偷录视听资料可作为证据、如何适用这些证据以及效力认定上作出一系列规定，最大可能降低以上现象的发生可能性。
二是合法说，主张以保护知情权为重。主张“限制说”把对隐私权的保护进行了绝对化。其实“隐私权的保护并非绝对，为防止妨碍他人自由，避免紧急为难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律限制之。”恩格斯也曾经指出：“个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益？政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不再是一般意义上的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。”笔者同意这种观点。而且，知情权在受到保护的同时，也加大了受害者的其他权利得到保护的可能性。
