我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条又规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”很明显，流质契约为我国法律所禁止，但基于流质契约在担保债权实现方面所具有的优势，法律对流质契约的禁止越来越受到理论界的批判。
（一）不应禁止流质契约的理由
1.禁止流质契约，有违私法自治精神
民法是私法，以自由意志为灵魂，以自由平等为根基。民法的基本精神决定了其所采取的调节方式为自行性调节。流质契约恰恰是自行性调节的具体体现。对流质契约禁止的规定是对当事人自由意志的干涉，是对私法自治的扭曲。诚然，私法自治是相对的，也应受到一定的限制。但这种限制应当是为私法自治服务，完善私法自治而不是凌驾于私法自治之上。否则就是对私人正当利益的损害。“任何一种契约只有在显失公平，损害他人和社会利益和严重违反诚实信用及公序良俗时，才可以受到限制。”流质契约体现了私法自治的精神，以约定的方式维护主体自由，同时也实现了担保权利。这种既能有效的实现当事人的权利，又能充分体现法律基本原则的制度，理应被法律所承认。
2.禁止流质契约，实乃因噎废食之举
我国法律禁止流质契约的理由在于流质契约存在弊端。但是，法律仅仅为了保护抵押人的利益而禁止流质契约的做法不仅妨碍当事人的自由意志，而且对抵押权人显失公平。担保制度乃为保障债权人的债权实现而设，法律对一种切实有效的担保方式仅因其存在一点点弊端而强行禁止，无疑是因噎废食之举。更何况，其弊端尚可通过清算制度和预告登记制度克服。
（二）承认流质契约的必要性
1.弥补现行担保方式的缺陷
根据我国《担保法》第五十三条、第七十一条的规定，债权未受清偿，担保权人可以与抵押人或出质人协议以担保物折价或拍卖、变卖担保物的方式实现担保物权；如果协议不成，对于抵押权人则只能向法院起诉。这种规定实质包括了两种实现途径和三种实现方式，即协议和诉讼途径，折价、拍卖与变卖。但是，无论是协议或诉讼途径实现担保物权，都存在相当困难和不足。因为通过诉讼方式实现担保物权固然形式上较为公正，但由于诉讼时间长、效率低下等缺点非常不利于债权的实现。产生于担保合同订立时或履行期届满之前的流质契约，以私的方式、低成本、迅速便捷的优点对债务人就有很强的约束力，能弥补现行担保权的局限性。此为我国立法应承认流质契约的主要理由。
2.法律发展国际化趋势及本土化趋势的要求
法律文明是人类文明的精华，虽然每一种法律文明的实体与形式，价值与意义等方面都可能存在不同，但处于不同时空条件下的法律制度也有其共同的一面。随着全球化进程的加速，潜藏在不同法律文明背后的共同性因素在不断增加，法律国际化越来越成为一个不可抗争的事实。英美法系国家虽无民法典，但在担保制度方面是很发达的。法律更多的是从交易安全的角度考虑，注重保护债权人利益。不动产的担保主要采用了事先采用所有权的mortgage和信托担保方式，在本质上相同于大陆法系的让与担保制度。动产的担保根据美国统一商法典的规定，当事人可以在合同中约定在债务人不履行债务时的处理方式，可以约定通过司法程序出卖担保物也可以约定由担保权人获得担保物以取代清偿。后者正是被大陆法系学者称之为流质契约的一种实现担保物权的方式。意大利民法打破了大陆法系大多数国家对流质契约的规定，对流质契约予以承认，这恰恰反映了承认流质契约已成为顺应法律发展国际化的趋势。
法律的发展不仅要考虑国际化的因素，而且要汲取本土化的因素。在不同国家和民族，法律作为一种社会意识，自然会被打上特定的烙印。“对民事立法者来说，了解大多数交易大众‘正在做什么’也远比研究某一法定契约‘应该是什么’来的重要”。流质契约在中国民间长期被认可，且成为民间的一种交易习惯。民法乃市民社会之法，民事立法应深深植根市民生活，深思市民生活中的交易习惯之价值，以贴近市民感情。因此，承认流质契约亦是本土化趋势的必然需要。
3.立法价值统一性的需要
我国法律对典权和流质契约采取的双重标准，违背了立法价值的统一性。
典权制度的存废在学界存在争议，但通说主张承认，立法及实务界也主张承认。以梁慧星先生和王利明先生为负责人而起草的两套《中国物权法草案建议稿》都对典权问题做出了承认性的规定。典权中非常重要的一项内容就是绝卖规则，法律既然禁止流质契约来保护出质人或抵押人，那为什么不禁止典权中的绝卖规则以保护出典人的利益呢？更何况典物的价值在典权设立时肯定会高出出典人所得到的典价，承认典权人届期取得典物通常都会损害出典人的利益，而抵押物或质物的价值有时低于债权额，承认债权人届期取得标的物所有权其实并不一定会损害抵押人或出质人的利益。“限制抵押不得约定绝押条款，以与典权相比较，同样是以不动产提供担保，后者届期不赎，活卖即成绝卖，抵押有味和不能任当事人自由约定而要假设抵押权人处于弱势加以保护，评价前后矛盾。”笔者不禁要问：民法的平等理念何在？
