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第161章 关于市场经济下行政法功能的讨论

我们在对本文的论题进行抽丝拔茧式的分析后,已经理出了一个对“市场经济下的行政法功能”比较清晰的整体轮廓。现在,我们就以对关于行政法概念的讨论、关于法的功能的讨论、关于行政法的三种理论的讨论、关于行政法人性基础的讨论三者作为基础进行整合,来整体探讨“市场经济下行政法的功能”。

对世界法制发展的总体进程而言,如果中世纪和中世纪以前,人类法制是长期处于刑法时代的话,那么中世纪以后法制开始进入了民法时代,而20世纪,人类的法制却是一个行政法的时代。

而这样一个法制的发展过程,却严格的遵循着社会经济制度的进化规律:自然经济,全自由化的市场经济,国家干预的市场经济(本文所论述的市场经济既是指此)。几乎是每一种法主导一个时代,而实际上是一个经济时代决定一个部门法的主导地位。对于这种主导的产生,我在这里就不必赘述了。

但是,我们应该知道,行政法主导市场经济时代与国家宪政以及国家权力对经济生活的全面干预是密切相关的。可以说,行政法是与宪法联系最为紧密的一个部门法。在宪政国家(宪政国家一般处于行政法主导的法制时代),整个国家机器的存在以及权力的直接来源都是以宪法作为基础的,而作为国家机器主体的行政机关则是行政行为的主要执行者;在一个国家内部,经济永远是这个国家极其重要的主题(不管把它作为国家政策的第一还是第二中心,国家行政的最终落脚点必然是经济),因此当近代行政法被用来规范行政行为的时候,国家行政权力全面介入经济生活,这就说明行政法已经开始主导这个国家。行政法的地位也就确立了。

所有近代的宪法都少不了两方面的内容:一是政府守法,一是对公民守法。之所以这样,就是因为,在这两者当中,有着深刻的一致性。公民固然要“守法”,政府尤其应该“守法”。这不光是因为,近代以前的国家很少能够“守法”,法律也难得规定这类原则,而且还因为,在国家面前,个人是势孤力单的和弱小的;相反,对于个人,国家则总是强大的,它拥有全套的机构,它的触角伸向社会的各个角落,它的影响无所不在,它最容易侵害公民的合法权益,而使它服从法律又是最困难的事情。这就是所有近代宪法都强调“政府守法”的主要原因。

宪法是大纲,是一切现行法的基础,这样说的意思,就不仅是说它具有至高无上的地位,是一切其他法律都必须遵从的原则,而且还意味着,宪法作纲领性规定之后,必须有种种其他法律的配合。如果实际上起作用的法律正好与之相抵触,或者,干脆没有制定出相应的那些具体法律,宪法无论写得如何美妙、完善,也只是些空洞的原则和口号。一个颁布了宪法的国家,实际上可以无宪政可言,就是这个道理。这类问题,在行政法主导的市场经济时代里,表现得特别突出。这也是因为宪法与行政法的关系极为密切。

调整行政关系的、规范和控制行政权的行政法不能对宪法抵触,宪法所要求的“政府守法,公民守法”的原则在行政法里尤其是应该贯彻的。守法所体现的,不仅仅是权利的行使,更是义务的承担。对于政府来说,必须依法行政,而这种行政又是由国家强力作为后盾确保行政行为的实施;对于公民来说,其合法权益能得到法的有力保障,但是也必须服从合法施行的行政行为。于是,主导市场经济法制的行政法被归属在平衡论的范畴之内。那么在市场经济的条件下,行政法所能发挥的功能有那些呢?

行政法的功能(作用)在学术界有不同的观点,典型的有三类:

第一类,认为行政法的主要作用是在保障行政即赋予行政机关行政权和有效的管理手段,确保行政相对人履行行政法上的义务。

第二类,认为行政法的主要作用在于控权,即规范和控制行政权力。

很明显第一类是管理论为基础的行政法功能论,而第二类则是传统控权论的观点,这些都不是我所要讨论的,因此就不多说了。

第三类,这是在综合前面两类的观点之后,以平衡论为基础进行的总结。

在此,我们可以将其分为两个层次:

1.保障行政主体有效行使行政职能。

2.保障公民、法人及其他组织的合法权益。

这是以平衡论为其理论基础的行政法功能的阐述,而且现在学术界大部分的观点与此类似,虽然在措辞或者详细程度上有所出入,但是在分类上“控权论”与“管理论”简单堆砌的痕迹十分依稀可见,第一点和第二点之间存在一个不容易被人发现的断痕。这是因为对“调整行政关系的、规范和控制行政权”这一范畴的阐述并不完整,即对“调整行政关系”中的“调整”没有能够体现出来。“保障”一词所透露的信息告诉我们,行政法是一种静止的法,只能被消极的运用。这种静止的行政法在传统的控权理论和管理理论时代是盛行的,但是在平衡论和社会环境瞬息万变的市场经济下,是根本行不通的。法,特别是行政法是不能被静止运用的,行政主体也不能消极的守法。不容置疑,市场是属于市场机制的,但市场本身作为一种公共物品,他的存在与发展很少离开政府的支持。政府的这种行政支持不是毫无根据的,他是必须积极主动的实施的。市场经济下各国制订的一系列行政法律规范,特别是在对经济的积极干预方面,政府的行政行为被确定为一种法律责任,行政法尽量的鼓励行政权力的介入,这样不作为就往往是对行政法律的违反。

以我国为例,“入世”将促使我国经济步入世界经济深度接轨的新阶段,市场经济的发展和贸易自由化也会在很大程度上影响我国政府的管理模式。这在客观上要求政府及时改革不适应国际规则的管理制度和行为模式,建立符合国际规则的运行机制和与国际管理对接的管理模式。并进一步改善与政府和企业的关系,规范政府管理行为,提高政府治理水平,以顺应“入世”后的环境置换,发挥政府的积极作用,努力获取“入世”的正效应。在这个时候,政府将承担更多的服务职能,要“以服务导向代替传统的政府中心主义”。

政府应该承当为市场和企业提供服务,协调社会秩序的角色。这种政府角色和功能的全面转换,使政府机关不再是被动的或者机械的工具,而是能够灵活的发挥其积极性的有机体。

与完全以性恶论为基础的法律理念不同,市场经济下行政法在制度设计上更多的考虑人性可能存在的两个方面,用一种更加全面的眼光来考察人及其行为。这样行政法所弘扬的是一种信赖关系。正如前面所提到的,“行政法的核心是行政权与相对方权利”,而平衡论者所谓的行政法平衡,是指具有确定内涵的行政权与相对方权利的结构性均衡。其实质是行政法内公益与私益的最大化与公平分配。在行政权与相对方权利同时行使的过程中,双方的利益追求可能不可避免的产生冲突,这种冲突是必须由行政法进行有效的调和的。行政法的这种调和不应当对任何一方产生偏袒,而是要考虑好信赖行政机关的专家作用的度以及对公民的公共选择的度上。也就是要求行政机关能够充分的信赖公民对公共利益追求上的积极参与,并且要求公民也能充分相信行政机关对公民个体利益的保障;在建立信赖关系的同时,行政法为双方设定最后限制,防止不合理的相互损害。

与传统的权力制约机制不同,行政法律制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的,并且是以有效发挥国家权力的积极作用为目的的,行政法律制度重新建构了国家(尤其是行政机关)与公民的关系结构,在此关系结构中行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现。行政机关不再仅仅是社会经济秩序的消极卫兵,而成为公共利益的促进者。可以依靠自身所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控;公民也不再仅仅是一个除了代议制的选举就疏离于国家政治之外的被动的守法者,而成为一个影响公共政策决策的参与者,一个公共服务于福利的受益人。

因此,在这样一个层面上,行政法功能的实现,亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。行政法机制的属性直接决定着行政法的功能,并且影响行政法关系平衡与否。市场经济最终决定了行政法机制的属性,从而决定行政法的功能,在这里,我们就可以将市场经济下行政法的功能归结为三点:

1.规范行政主体有效行使行政职能。

2.规范公民、法人及其他组织的合法权益。

3.调整行政主体和行政相对人之间的关系,促进积极行政与积极参政。

虽然第一、第二点没有大的变化,但是我想用第三点来祢合二者之间的缝隙,体现一种行政主体与行政相对方之间的平衡关系。并且突出行政法在新的经济状态下所呈现的新功能,以及行政机关的职能和角色的转换。

首先,行政法在规范行政主体有效行使职能上主要有如下几个方面的体现:

(1)确认行政权的相对独立性,赋予行政主体相应的行政职能;

(2)明确主体与相对人的关系;

(3)明确主体与公务员、被委托组织及个人之间的关系;

(4)明确主体行使行政职权的手段和程序;

(5)明确责任。

在这一功能上,我之所以使用“规范”一词,是因为规范更能体现“驾驭”的本意。

在它所体现的五个方面都是对行政权的“规范”,既认定行政主体行政的可能性,也现定行政的正当性。行政法通过法律的形式树立行政法的权威性,这种权威来自宪法,而这种权威的力量来自国家的强力。行政权的独立昭示行政权的不可侵犯性,行政主体独立行政。行政主体可以在国家和宪法的权威支持下行使行政权力,但是这种行政权力又是行政法所限定了的行政职能范围内的权力,行政主体不能超越职能范围行使这一权力;行政主体与相对人之间往往是服从关系,双方的地位是不平等的,但是这种关系不是单一的,因为行政法要求相对方的在参与行政的同时对行政主体进行监督;行政主体一般是通过公务员的具体工作行使行政权力,而被委托组织以及个人则可以代为行使行政主体委托的行政权力,这样,行政主体与这些权力行使者之间构成一种相互监督的关系;行政主体在法律的允许下可以借助一定的手段并且通过一定程序来行政的,这些手段与程序是使行政的高效顺利实现,同时也限定了行政行为的施行方式和轨迹,通过尽量追求程序的正义来实现行政法实体的正义;行政主体对其施行的行政行为所造成的后果必须承担责任,不论是正面的还是负面的责任,这种责任也是行政法所确定范围所指的责任。

由此可见,行政法“规范行政主体有效行使职能”这一功能所真正包含的意思有两层的。一是赋予行政主体积极行使行政职能的资格;二是限定行政主体行使行政职能的范围。

其次,行政法在规范公民、法人及其他组织的合法权益上主要体现在如下几个方面:

(1)建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章制度;

(2)规定并发展公民、法人及其他组织的行政参与权;

(3)规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权;

(4)预防、制止及制裁侵犯和损害公民法人和其他组织合法权益的行为;

(5)防止公民、法人及其他组织权益的滥用。

控权理论者曾经不遗余力追求的个人自由和权益,在平衡论下的行政法得到了严格的保护,而且被扩展和发扬。行政法是保障法,行政法具有强大的保障功能,这种保障功能主要是保障公民的合法权益不受行政机关的非法侵害,保障社会公益的实现,保障行政服务于民的职能的实现。在行政法支持下,公民已经不再是控权论者所认识的只会消极等待保护的弱者,而行政主体也不再是面目可憎、不值得信任的强者。在政治自由与经济自由并存的市场经济下,对利益的追求,个人可能比行政主体表现的更加强烈。个人在行政权受到方方面面的限制之后可能更具力量来获得利益。每个人都具有捍卫自身利益的本能倾向,市场经济给公民带来经济上的独立性和自由性,由此也激发了公民通过寻求制度支持来抵制权力侵犯的热情。这种热情可以被利用来促使行政相对方积极的参与和监督行政,同时也可能造成其合法权益的滥用。因此,对行政相对方合法权益的滥用,行政法不得不进行预防。

因此,行政法在“规范公民、法人及其他组织的合法权益”的功能也包含了两个意思:一是对公民法人及其他组织的合法权益进行严密的保护,二是为避免公民、法人及其他组织合法权益在行使过程中可能造成的他权益损害而对这些权益进行“合理限制”。

再次,行政法的调整行政主体和行政相对人之间的关系,促进积极行政与积极参政功能。行政相对方与行政主体之间的平衡不是表面的力量的对比,而是法律地位的平等,利益分配的对等。因此,在追求利益的过程中,行政相对方对行政利益的侵犯已经不再只是一种潜在的危害,而行政主体作为强者的弱点也暴露了出来,而双方冲突的力量对比也不再是一边倒。对这些的问题的综合,行政法把二者融合起来,在法律制度中设计激励机制和限制机制,既充分发挥二者的积极能动作用,又促成双方的配合与监督。这种配合是建立在对人性的善的基础上的,自然有监督就说明“恶”的可能性。

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