（2）必要的共同犯要有共同犯意。作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对此应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。如果一方持械而另一方未持械的，对持械一方按上述原则加以认定，而未持械一方不可能认识自己在与对方配合持械聚众斗殴，缺乏持械聚众斗殴的共同犯意，所以不应认定为“持械”聚众斗殴。
本案中，就荀某一方而言，谭某事先带刀并在斗殴中伤害他人，并无意识上的联络，也就是说主观上并无共同犯意，因此对荀某一方的其他积极参与者仍应当按聚众斗殴罪认定处罚，而对谭某则应以持械聚众斗殴罪定罪处罚。
因此，本案应按第三种意见进行处理。
48聚众斗殴中一人或数人致人重伤、死亡，其他人应否承担刑事责任
【典型案例】
2005年8月某日，王某伙同龙某、秦某、郑某在某街与朱某、李某、张某“决斗”。
在斗殴中，龙某、秦某对朱某连砍数刀，致朱某头部及两上肢受伤，经法医鉴定属重伤。因群众举报，王某等人均被当地公安机关抓获。
【疑难问题】
在聚众斗殴中，一人或数人直接致人重伤、死亡，其他人对该后果是否承担刑事责任。
【分歧意见】
一种意见认为，在聚众斗殴过程中，发生了致人一般伤害、重伤、死亡的后果，所有行为实施方的行为对对方伤害、重伤、死亡的结果都具有原因力，根据主客观相一致的原则，对上述所有行为实施方均应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。因此本案中对朱某重伤的结果，王某一伙都负有责任，都应当按照故意伤害罪定罪处罚。
另一种意见认为，根据我国《刑法》第292条的规定，本案中王某、郑某应以（持械）聚众斗殴罪定罪处罚；对龙某、秦某直接将朱某砍成重伤的行为属转化犯，根据《刑法》第292条第2款关于“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”的规定，对二人应以故意伤害罪定罪处罚。
【定罪评析】
《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”该款对聚众斗殴罪的转化作了明确规定，即聚众斗殴致人重伤、死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也均应转化定罪处罚。也就是说，在聚众斗殴的场合，如果发生了重伤、死亡的后果，对所有积极参加聚众斗殴的行为人，均应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，不能因为重伤、死亡结果是明确的某一个人或者某几个人造成的，而对他们定故意伤害罪或者故意杀人罪，其余的人仍以聚众斗殴罪定罪处罚。
当然，在认定聚众斗殴罪转化为故意伤害、故意杀人罪时，对一些特殊情况要具体分析，如果聚众斗殴的首要分子与某些积极参与者事先预谋，不仅聚众与对方斗殴，还要杀死或重伤对方某个参与者，并在斗殴中将预定的对方杀死或杀伤，对这些预谋者应以故意杀人罪、故意伤害罪与聚众斗殴罪予以并罚。如果斗殴者商定只进行斗殴，但在斗殴中，某个参加者为报私仇，趁此将对方某个斗殴参与者杀死。那么只能对该人以故意杀人罪直接定罪，其他人则按所触犯罪名处罚。
本案中，朱某重伤的后果是龙某、秦某直接造成的，但王某等人也参与了斗殴，主观上对该重伤后果具有概括性故意，因此，对本案中的王某等一伙均应以故意伤害罪定罪处罚。
如果在聚众斗殴中，既造成了重伤的后果，又造成了死亡的后果，这是行为人出于聚众斗殴的概括故意，重伤、死亡的后果均在其预料之中，是在一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采取重度行为吸收轻度行为的原则，只认定为故意杀人罪一罪，而不能以故意杀人罪和故意伤害罪并罚。
因此，本案应按第一种意见进行处理。
49互殴停止后，一方为制止他方突袭而防卫致其死亡，是否构成犯罪
【典型案例】
2005年3月某日，江某、贺某两人在一家餐馆就餐过程中因一句戏言发生争执打斗，后被他人劝开。江某离开后，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后照贺某扎去。
贺某左颈、面部被扎伤的情况下，为阻止江某继续实施伤害行为，躲至江某身后，抱住江某的腰并将某摔倒在地，致使江某被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。
【疑难问题】
贺某与江某互殴停止后，贺某为制止江某突袭而防卫致江某死亡，是否构成犯罪。
【分歧意见】
一种意见认为，江某、贺某二人因戏言发生争执，在贺某左颈、面部被江某扎伤的情况下，贺某为阻止其继续实施伤害行为，将其抱住摔倒，使江某被自持的碎酒瓶扎伤致死。贺某为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任。
另一种意见认为，贺某的行为属于互殴中故意伤害他人，主观上有伤害的故意，客观上在抱其摔倒过程中使他人受到伤害（致死），其行为已构成故意伤害罪（致死），不属于正当防卫。
【定罪评析】
在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国《刑法》第20条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场的情况时，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
本案可以分为两个阶段：第一阶段为二人争执打斗阶段。此时，双方相互争执，行为性质属于互殴。第二阶段即争执结束后的阶段。经人劝解，江某与贺某分开，互殴结束。但江某并不善罢甘休，而是抄起两个空酒瓶，将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止，贺某被迫进行防卫，而江某属于不法侵害人。面对不法侵害，贺某当然有正当防卫的权利。从实际情况来看，贺某在意识到不法侵害正在发生后，为制止不法侵害，采取了抱住江某将其摔倒的防卫方法。贺某出于防卫目的而实施的制止江某不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。
综上，贺某在互殴停止后制止江某突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为造成的后果，贺某不负刑事责任。
因此，本案应按第一种意见进行处理。
50持刀抢劫未得财物但致人重伤，是否属于犯罪未遂
【典型案例】
2004年3月某日，彭某携带尖刀外出欲伺机盗牛。当晚9时许，彭某来到某村村民汤某家，欲盗汤家的牛。后因打不开牛圈门，彭某遂采用掇门、刀拨门闩的方法进入汤某家正屋，寻找牛圈门钥匙未果，便产生用液化气熏昏汤某家人后再行盗牛的念头。彭某卸下汤某家厨房内液化气灶上的液化气罐并搬至室外，通过正屋南墙的窗口向汤某所在的卧室排放液化气，然后在离被害人家不远处等候。汤某听到室内响动而惊醒，起床点燃打火机查看，引发液化气爆炸起火，致汤某被严重烧伤，房屋被严重毁损。彭某见爆炸起火后逃离现场。经法医鉴定，汤某伤情属重伤。
【疑难问题】
彭某在对汤某持刀抢劫中未劫得汤某财物但致其重伤，是否属于犯罪未遂。
【分歧意见】
一种意见认为，根据《刑法》第23条的规定，区分犯罪既遂与未遂的标准是“犯罪是否得逞”，在抢劫罪中，就是指行为人“劫取财物”的犯罪目的是否实现，即应以行为人是否实际劫得了财物为标准，而不以被害人人身是否受到伤害为标准。本案中彭某的行为虽触犯刑律，但并未劫得财物，因此其应认定为抢劫罪未遂。
另一种意见认为，抢劫罪侵害的是复杂客体，既侵害财产权利，又侵害人身权利，具备劫取财物或者造成他人人身伤害两种后果之一的，均属抢劫既遂。本案中彭某入户盗窃未逞后，即向被害人所住的房屋内排放液化气，欲使被害人丧失防范能力后再行劫财，彭某虽未劫得财物，但其行为已造成被害人汤某重伤，其行为已构成抢劫罪既遂。
【定罪评析】
抢劫罪的未遂形态是指行为人已经着手实行抢劫行为，但由于行为人意志以外的原因，未能使抢劫得逞的犯罪形态。抢劫罪的未遂形态具有以下三个基本特征：
一是抢劫行为已经进入着手阶级；二是抢劫行为未能达到既遂形态，即“未得逞”；三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致。
抢劫罪的既遂形态是指行为人的行为已完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件。判断抢劫罪的既遂形态，必须坚持以下几点：必须坚持刑法总则中犯罪概念的指导；必须结合刑法总则中有关犯罪构成要件的具体规定；必须以刑法分则的具体规定为依据。坚持犯罪概念的指导，可以排除那些社会危害性还没有到犯罪程度的行为；结合犯罪构成的有关规定，可以使我们更准确地认定犯罪，做到不枉不纵。以分则具体规定为依据，可以准确地把握抢劫罪的既遂形态，有利于准确量刑。
我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”根据上述《刑法》对抢劫罪的规定，可以认为是规定了两种情形的抢劫罪：基本的抢劫罪和加重的抢劫罪。对于基本的抢劫罪，只要抢劫行为侵害了财产权或者人身权之一者，即为既遂。对于具有八种严重情形之一的加重抢劫罪，只有犯罪成立与否的问题，不存在既遂、未遂问题。对于加重的抢劫罪，笔者认为只要具备了《刑法》规定的八种情形，就成立犯罪既遂。区分抢劫罪既遂与未遂的标准，只适用于基本构成的抢劫罪，而不能适用于加重构成的抢劫。
