潘某等三人遂脱掉方某、张某两人的衣服，并强行抬起方某让其趴到张某身上，强制两人发生性关系，因遭到方某与张某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，潘某、梁某、蒋某继续看管张某，直至次日案发。
【疑难问题】
潘某、梁某、蒋某三人共同强迫方某与张某性交，应当构成何罪。
【分歧意见】
一种意见认为，潘某、梁某、蒋某构成强奸罪（未遂）。虽然形式上潘某、梁某、蒋某没有亲自与张某发生性关系的主观要求，不是奸淫行为的实行者，但实质上潘某、梁某、蒋某三名被告人是通过强迫方某与张某发生性关系的形式，达到使张某被人强奸的目的的。
另一种意见认为，潘某、梁某、蒋某强迫方某与张某发生性关系的行为构成强制猥亵妇女罪。三人强迫方某与张某发生性行为的真正动机是观看张某与方某当众性交，寻求感观刺激、兴奋和满足，对于张某来说其人格尊严和名誉权利受到损害，而这一权利正是强制猥亵妇女罪所侵害的客体。
【定罪评析】
所谓强制猥亵妇女罪，是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。其与强奸罪最为显着的差别是，强奸罪以强行奸淫，即强行与妇女发生以生殖器接触为内容的性交关系为目的，而强制猥亵妇女罪却不以强行奸淫为目的，而只是性交以外的、针对妇女实施的、伤害妇女性的羞耻心，侵害妇女性的决定权、违反性行为秩序的目的。从有关案情的描述，即三被告人“要求同来的潘某朋友方某与（被害人）张某发生性关系，方某拒从。三人遂脱掉方某、张某两人的衣服，并强行抬起方某让其趴到张某身上，强制两人发生性关系”的情形来看，行为人在主观上显然不是出于强制猥亵、侮辱妇女的目的，而是出于强行奸淫妇女的目的。因此，将这种行为认定为强制猥亵妇女罪，显然是不妥当的。
本案中，三被告人出于强行奸淫妇女的目的，违背妇女意志，使用暴力手段，强奸他人，构成强奸罪，且三被告人的行为构成强奸罪的间接正犯。所谓间接正犯，通俗地讲，就是假他人之手实施犯罪，即把他人作为工具实施犯罪。如利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的行为（如让13周岁的小孩盗窃）、利用他人没有故意的行为（如医生让不知情的护士向病人注射毒药杀人）、利用他人的合法行为（如利用他人的紧急避险、正当防卫等排除犯罪性的行为）等等，都是其表现。一般来说，利用人和被利用的他人之间不能成立共同犯罪的关系，这是间接正犯和教唆犯之间最大的差别。刑法理论上，之所以提出间接正犯的观念，目的就是为了弥补现实生活中大量存在，但刑法上却无法以教唆犯加以处罚的法律空白或者说是漏洞。在本案当中，三被告人为了满足强行奸淫被害人张某的目的，用暴力手段强迫方某和张某发生性交；方某在受到暴力强制的情况下，已经丧失了身体上的自由，完全成为没有自己意志的工具。因此，这种场合下，三被告人实际上是把方某作为犯罪工具加以利用，从而成为间接正犯。间接正犯尽管不亲自直接动手实施犯罪，但在将他人作为工具侵害他人法益方面，和自己亲自动手实施犯罪，并没有什么两样。
因此，刑法理论上认为，间接正犯也是实行犯，应作为亲自动手实施犯罪的人处理。
因此，本案应按第一种意见进行处理。
25女大学生猥亵同性，是否构成犯罪
【典型案例】
2006年9月13日晚11时许，女大学生马某（21岁）、范某（20岁）因怀疑女同学肖某在背后说其坏话，遂强行将肖某拽进宿舍，对其进行殴打，致肖某轻微伤，后又强迫肖某脱掉裤子当众手淫，并猥亵肖某。在场女生有3名参与了殴打肖某，其余女生对猥亵肖某的行为也未进行阻止。事发后学校保卫部门及时将肖某送到医院检查，并向警方报案。
【疑难问题】
女大学生马某、范某猥亵女同学肖某，是否构成犯罪。
【分歧意见】
一种意见认为，马某、范某的行为不构成犯罪，二被告主观有侮辱肖某的故意，客观上实施了殴打、强迫肖某手淫等行为，致使被害人面对同学的围观，身心健康受到了极大伤害，严重侵害了其人格尊严，符合《刑法》第237条规定的侮辱妇女罪。
另一种意见则认为，马某、范某公开以暴力殴打、胁迫的手段，强制对肖某进行猥亵、侮辱，已构成强制猥亵妇女罪。
【定罪评析】
“侮辱妇女”，是指在公共场所故意向妇女显露生殖器，或者用生殖器顶擦妇女身体，以追逐、堵截妇女，偷剪妇女发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物等手段，侮辱妇女的行为。
强制猥亵妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女的行为。本罪侵害的客体是妇女的人格和名誉。犯罪对象为妇女，包括已满14周岁不满18周岁的少女。客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他方法；强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。“暴力”，是指对被害妇女进行殴打、伤害等危及妇女人身安全和人身自由，使妇女不能反抗的行为。“胁迫”，是指对被害妇女进行威胁、恐吓等精神上的强制，使被害妇女不敢反抗的行为。“其他方法”，是指除暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的行为。“强制猥亵妇女”，是指违背妇女意愿，以抠摸、搂抱、鸡奸、手淫等淫秽下流手段，猥亵妇女的行为。按照法律规定，行为人只要具有强制猥亵妇女行为就构成本罪。法律对本罪的犯罪主体实际上没有特殊要求，为一般主体。同性的性侵害的法律空白主要是指在男性之间的性侵害目前在法律上存有争执，而不是在强制猥亵妇女罪中的主体存在争议。本案中马某、范某以暴力殴打肖某并当众对其猥亵，完全符合强制猥亵的构成要件。
因此，本案应按第二种意见进行处理。
26欺骗未成年少女与之发生性关系，应当构成何罪
【典型案例】
史某（女，15岁）系某校初二年级学生。2006年9月15日晚，下晚自习后，班主任张某将史某叫至办公室，欺骗史某说，如果史某与其发生性关系，能促进其大脑成熟，并能提高学习成绩。史某信以为真，当晚即和张某发生了性关系。次日晨回到家中，其母追问其在何处过夜，史某谎称住在同学家。期终考试后，史某的成绩并没有提高，史某遂感觉到自己受骗了，情绪十分低落，并经常哭泣。其母发现后，经再三追问，史某说出了被老师张某骗奸的事，其母遂向公安机关告发。
【疑难问题】
张某欺骗未成年少女史某与之发生性关系，应当构成何罪。
【分歧意见】
一种意见认为，张某的行为构成了强奸罪。强奸罪有两个本质特征，即违背妇女意志和使用暴力、胁迫等手段。两者是构成强奸罪的不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制，是其实质的外部表现。关于暴力、胁迫的含义比较容易把握，可是对于“其他手段”，由于法律没有规定，实践中经常出现认识分歧。所谓“其他手段”，是指暴力、胁迫手段以外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段。要正确认定本案被告人张某行为的性质，关键就在于辨明张某的骗奸行为是否违背了被害人史某的意志，是否属于强奸罪中的“其他手段”。
另一种意见认为，张某的行为不构成强奸罪。强奸罪犯罪手段的本质在于排除妇女的性自主权，即妇女与谁发生性关系，在何种条件下（不包括排除意志自由的情况）发生性关系的自由。本案张某的行为是欺骗，对妇女性的自由表达属于间接干扰，还不至于完全排除其性的自由权，且史某于次日凌晨回到家中时，对其母说谎可以看出来，史某知道和张某发生性关系的事不是好事，所以也没有对母亲说实话。
因此对于张某和史某发生性关系的行为应认定为是双方自愿发生的，而不是受了诱骗才发生的性关系。因此张某的行为不构成强奸罪。
【定罪评析】
从表面上看，张某与被害人史某发生性关系时，没有采取暴力、胁迫等手段，史某仿佛是自愿的，张某的行为没有违背妇女意志。但从本案事实看，被告人张某主观上具有奸淫被害人史某的目的，为达到这一目的，他针对被害人年幼无知、容易轻信他人、特别信任老师的弱点，编造了和他发生性关系，能促进大脑成熟，提高学习成绩的谎言，从而实施奸淫。本案被害人是一个中学学生，对班主任老师是绝对信任的，张某的谎言，使她对和被告人发生性关系能够提高学习成绩信以为真，这才同意与其发生性关系。可见，被告人的这一谎言使得被害人史某在不知反抗中与其发生了性关系。如果被害人在主观上具有识别被告人谎言的能力，认识到了被告人是在欺骗她，她是不会同意与其发生性关系的，这一点从后来“期终考试后，成绩并没有提高，感觉到受骗，情绪低落，不时哭泣”的情况可以得到印证。由此可见，本案性行为的发生是违背被害人意志的，被告人的欺骗行为也符合强奸罪的“其他手段”，对被告人张某应以强奸罪论处。
因此，本案应按第一种意见进行处理。
27对受害人非法拘禁后进行猥亵，应当构成何罪
【典型案例】
蒋某怀疑曾到其经营的网吧内玩耍的女青年秦某偷窃其手机，遂将秦某劫持到自己家中，强行脱光秦某的衣服，并将其手腿捆绑后摁倒在沙发上，对其进行言语威胁，同时用下流语言、动作对其进行侮辱、猥亵，反复折磨。直到公安机关接到秦某家人报案后将其抓获。
【疑难问题】
蒋某在非法限制秦某人身自由的过程中，对其进行猥亵，应当如何定罪。
【分歧意见】
一种意见认为，蒋某非法拘禁他人，构成非法拘禁罪。在非法拘禁过程中猥亵、侮辱被害人，应认定为非法拘禁罪的加重情节。
另一种意见认为，非法拘禁罪一般情节的量刑幅度是“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，而强制猥亵妇女罪一般情节的量刑幅度是“5年以下有期徒刑或者拘役”，强制猥亵妇女罪的处罚较非法拘禁罪的刑罚重，按照“从一重罪处断”的定罪原则，不应再定非法拘禁罪而只应定强制猥亵妇女罪。
【定罪评析】
非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。《刑法》第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”本罪侵害的客体是他人的身体自由权。所谓身体自由权，是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。本罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。
行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。凡符合这一特征的均应认定为非法剥夺人身自由罪，如非法逮捕、拘留、监禁、扣押、绑架、办封闭式“学习班”、“隔离审查”等等均是非法剥夺人身自由的行为。概括起来分为两类：一类是直接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开或逃出。
从强制猥亵妇女罪的行为来看，该行为包括两方面内容，即强制行为和猥亵行为。就两者关系而言，彼此相互依存、有机统一，又有各自相对独立性。其独立性是指为猥亵妇女而实施猥亵、侮辱行为的，构成强制猥亵妇女罪。其联系性是指行为人基于一个犯罪目的在实施非法拘禁罪时，其强制猥亵行为触犯的强制猥亵妇女罪，二者是方法上的牵连关系，系牵连犯，对于牵连犯应择一重罪论处。
本案中，蒋某最开始的主观目的是迫使秦某承认偷窃了手机并将手机交出，但当其将秦某非法拘禁后，用下流语言、动作对其进行侮辱、猥亵，反复折磨，这一行为同时侵害了秦某的身体自由权和隐私权、名誉权。在两罪相比较中，强制猥亵妇女罪的处罚比非法拘禁罪的处罚更重。因此，对蒋某的行为应以强制猥亵妇女罪定罪处罚。
因此，本案应按第二种意见进行处理。
