默示形式可以分为作为的默示和不作为的默示。这两种默示方式虽然都属于推定的形式，但导致合同成立的条件是不同的。前者是当事人以实施某种行为表达其订约意图，其主张权利和承担义务的意思表示是积极的、明确的，外界可以直接从其积极的行为中来推定其意图。而后者则是以消极的不作为来表达订约意图，外界很难从当事人的不作为中推定其内心的真实意思。因此，根据最高人民法院《关于贯彻执行栀民法通则枛若干问题的意见（试行）》第66条规定，不作为默示一般不构成意思表示，“只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。也就是说，只有在法律作出规定或者当事人双方约定不作为的沉默能够产生某种法律效果的情况下，这种不作为的沉默才能被视为一种意思表示，产生相应的法律后果。如《合同法》规定，在试用买卖中，买受人在试用期届满对试用的标的物未作出是否购买表示的，视为同意购买。买受人的这种不作为的默示即构成承诺的意思表示，合同成立。
第六节合同成立的间和地点
一、合同成立的间
合同成立的间，是指合同在何成立。合同成立意味着当事人之间建立合同关系，产生合同权利和合同义务。合同在何成立，意味着当事人在何受合同关系的拘束，从何开始享受合同权利，承担合同义务。因此，合同成立的间在合同法上具有重要意义。
（一）确定合同成立间的一般原则
《合同法》第25条规定：“承诺生效合同成立。”这是确定合同成立间的一般原则，即在承诺生效合同宣告成立。所以，合同成立的间是由承诺生效间决定的。在一般情况下，承诺生效的间即是合同成立的间。当承诺需要通知，在承诺通知到达要约人承诺生效，合同成立；当承诺不需要通知，根据交易习惯或者要约的要求，在受要约人作出承诺行为，承诺生效，合同成立。采用数据电文形式订立合同的，根据《合同法》第16条第2款规定确定承诺生效和合同成立间。
（二）合同成立间的几种例外情况
1.采用合同书形式订立的合同
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章合同成立。”这是对“合同自承诺生效成立”的例外，也就是说，凡是采取合同书形式订立合同的，在受要约人的承诺通知到达要约人，虽然承诺已经生效，但合同并未成立，只有当双方当事人在合同书上签字或者盖章后合同才告成立。所以，当事人双方在合同书上签字或者盖章的间为合同成立的间。如果双方签字或者盖章不在同一间的，应以最后一方签字或者盖章的间为合同成立的间。
应当指出的是，双方当事人只需完成签字或者盖章一项手续合同就可以成立，而不必两项手续同完成。但当事人如果为自然人，一般必须完成签字手续，如果只盖个人名章，没有签字，合同不能成立。如果当事人是法人或组织，一般必须加盖单位公章或合同专用章，合同才能成立；如果只有单位法定代表人或负责人的个人签字，合同还不能成立，但如果加盖单位公章或合同专用章，即使没有单位法定代表人或负责人的签字，合同也应成立。
2.采用确认书形式订立的合同
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书合同成立。”所谓确认书，是指在合同订立过程中当事人双方为了确定协商一致达成合意的内容而签订的确认文书。确认书适用于当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的情况。
因为在采用信件、数据电文等形式订立合同，往往会在来往的信件或数据电文中进行谈判，反复磋商，从而形成各个内容不尽相同的文件。此，当事人之间虽然达成了协议，但是合同以哪个文本为准仍未确定。因此，当事人应当通过签订确认书来确定合同文本。在这种情况下，只有双方签订确认书合同才能成立，否则，合同无法成立。
确认书是合同成立的特殊条件，它通常适用于当事人双方达成初步协议的确认，也就是说，此协议虽已达成，但双方尚未签字、盖章，合同并未成立。因为当事人虽然就合同的主要条款达成协议，但由于合同内容具有不确定性，需要通过双方的确认使合同内容明确和肯定。如果双方已经在初步协议上签字或盖章，则合同已经成立，不存在再次确认的问题，如果一方再提出确认，将构成违约。如果双方一致同意对协议内容修改后，重新确认，则构成对合同进行变更的协议，而不是确认书。所以，确认书一般只适用于合同成立之前的初步协议，而不适用于成立后的合同书。
因此，凡是以签订确认书为合同成立条件的，当事人双方签订确认书的间为合同成立的间。
二、合同成立的地点
合同成立的地点，是指合同在何地成立。由于合同的成立地点关系到发生合同纠纷法院管辖权的确定和解决纠纷的法律适用，所以，确定合同成立的地点十分重要。
（一）确定合同成立地点的一般原则
《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”这是确定合同成立地点的一般原则。由于承诺是在到达要约人生效，所以，在一般情况下，要约人的所在地即为合同成立的地点。要约人为自然人，合同成立的地点为要约人的住所地，即户口所在地或者经常居住地；要约人为法人或其他组织，合同成立的地点为要约人的主要营业场所所在地或经常居住地。承诺不需要通知，根据交易习惯或者要约要求作出承诺行为合同成立。在这种情况下，受要约人作出承诺行为的地点即为合同成立的地点。
（二）合同成立地点的几种例外情形
1.采用数据电文形式订立的合同
《合同法》第34条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”由于数据电文是通过电磁手段传递信息的，其信息的收发地点具有很大的流动性。如果按照通常的原则，以承诺通知到达受要约人的地点来确定合同成立的地点，在实际中会发生很大的困难。因此，法律明确规定在这种情况下，直接以收件人的主营业地作为合同成立的地点，如果收件人没有主营业地，则以其经常居住地为合同成立的地点。如果当事人另有约定的，则按照意思自治的原则，以当事人约定的地点为合同成立的地点。
2.采用合同书形式订立的合同
《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”这是因为根据合同法的规定，当事人双方签字或盖章的间为合同成立的间。所以，双方签字或者盖章的地点也就成为合同成立的地点。如果双方签字或者盖章不在同一地点的，以最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
3.采用确认书形式订立的合同
根据《合同法》规定，当人要求签订确认书的，签订确认书合同成立。
因此，签订确认书的地点为合同成立的地点。确认书是双方签订的确认合同效力的协议，其实质上是一份合同书，应在双方签字或盖章生效。双方不在同一地点签字或盖章的，以最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
【本章小结】合同成立是合同法的一个极其重要的问题。因为合同只有依法成立才能生效，然后才能产生合同的履行、变更或终止的问题。同，合同是否成立也是区分违约责任和缔约过失责任的基本依据。在合同成立前，只能产生缔约过失责任，而不会产生违约责任。
合同的成立必须经过要约和承诺两个阶段。要约是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。一项有效的要约必须由特定的要约人向受要约人发出，其内容必须具体确定，必须有明确的订约意图。要约发出后，在生效前可以撤回，但撤回的通知必须先于要约到达或同到达受要约人。
要约也可以依法撤销，但由于要约的撤销是发生在要约生效以后，所以，对要约的撤销必须加以限制。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺一经生效，合同即告成立。所以，承诺必须具备一定的条件，即承诺必须由受要约人向要约人作出，承诺的内容必须与要约内容一致，不得对要约的内容作实质性的变更，并且必须在要约有效期限内作出。在一般情况下承诺应当以口头或书面通知的方式作出，但按照交易习惯或要约的要求，也可以以行为的方式作出。在承诺通知到达要约人承诺生效。但在承诺生效前，受要约人可以撤回承诺。
合同可以以口头形式、书面形式或者其他形式订立。其中书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式。除法律、行政法规有特别规定以外，当事人可以自由选择合同的形式。合同一般在承诺通知到达要约人生效，因此，承诺生效的间为合同成立的间，承诺生效的地点也是合同成立的地点。但是以合同书形式和确认书形式订立的合同，以双方在合同书和确认上签字或盖章的间和地点为合同成立的间和地点。
思考与训练
1.简述合同成立的概念和特征。
2.合同成立有什么意义？
3.什么是要约？分析要约构成的条件。
4.什么是承诺？分析承诺构成的条件。
5.我国合同法对合同形式的规定经历了一个怎样的过程？其意义何在？
6.合同法规定的合同形式有哪些？对每一种形式的要求分别作出分析。
7.如何确定合同成立的间？
8.如何确定合同成立的地点？
1.2000年8月22日，原告某县进出口公司与G国某公司签订一份来料加工合同，由原告为其加工一批服装。原料装运港和目的港分别为G国仁川港至青岛港，产品装运港和目的港为青岛港至仁川港，产品装运期最晚为2000年10月。2000年9月27日，原告向被告某海运航空株式会社订舱，并出具了委托书，要求被告为其运输一个20英尺集装箱至G国某地。委托书注明：托运人为某县进出口公司，收货人为G国某公司，运费到付。被告接受委托后，于2000年10月2日将货物装上船。当原告未索要正本提单。10月6日货到目的港并将货物交付收货人。2000年10月8日，原告业务员向被告落实货物上船情况，并索要提单。被告未予书面答复。因未收到G国收货人的加工费，原告于2000年10月11日书面要求被告退运。被告通知原告该票货物已按惯例交给了指定的收货人，至于有关费用，应由原告和收货人协商解决。应原告业务人员的要求，被告于2000年10月13日将提单付本传真给原告。
原告向法院起诉称，原告与G国某公司签订了来料加工合同后，向被告托运了集装箱来料加工出口的货物。托运后，虽经原告多次催要，被告一直拒签正本提单。后被告在没有正本提单的情况下，将货物交付出去，致使原告的加工费无法收回。因此，原、被告之间不存在运输合同关系，被告应赔偿原告来料加工费10478畅90美元及利息。
被告辩称，原、被告之间的运输合同已履行完毕，被告在本案中不存在任何过错，要求法院驳回原告的诉讼请求。
问：本案中原、被告之间是否存在运输合同关系？原告的诉讼请求能否成立？请作详细分析。
2.2003年6月6日上午10点30分，上海市某公司总经理邵某以公司名义给成都市某公司以电子邮件的方式发出一份要约，要求购买一批当地的特产，要约中表明成都某公司应在10天内答复。成都某公司总经理童某在6月7日晚上10点27分在家中上网，查阅到了这份要约，于6月16日下午以公司的名义向上海某公司发出电子邮件，表示完全接受要约，邮件于下午5点49分发送成功。上海某公司上下班间是8至18。邵某出差到北京，于6月17日上午10点30分查阅到了这份承诺。7月1日，成都某公司按要约要求向上海发货，并电话通知上海方。上海某公司以成都某公司的承诺通知超过规定期限，承诺无效，合同未成立为由，拒收该批货物。成都某公司遂向法院起诉，要求上海某公司承担违约责任，并赔偿损失。
问：本案的合同是否成立？原告的诉讼请求是否合理？请作详细分析。
推荐读物
1.李永军着：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版。
2.王利明着：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2003年版。
3.［美］A.L.科宾着：《科宾论合同》（一卷版），中国大百科全书出版社1997年版。
