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第17章 合同的成立(7)

从合同法的历史发展看,在合同形式上,世界各国的立法普遍经历了一个从重形式到重内容的过程。古代的合同法十分重视合同形式,在罗马法中,合同形式的重要性甚至于超过合意本身。但随着交易的发展,特别是商品经济的发展,人们在注意交易安全的同,也越来越注重交易的经济、快速、便捷。合同自由原则包括当事人选择合同形式的自由备受重视,从而在合同形式的选择上不再重书面形式,轻口头形式,而给予当事人选择合同形式的较大的自由。

现代合同法对合同形式的要求不断放宽,对合同订立基本上采用不要式的原则。但重视合同的内容不等于不要合同形式。在任何社会,合同形式都是不可或缺的。现代合同法虽然重视交易的快速、便捷,同也重视交易的秩序与安全,尤其是当合同涉及国家利益、社会公共利益和消费者的重大利益,法律必须对合同的形式作出特别规定,对这些利益进行特殊保护。这就是法律规定一些特殊类型的合同必须采取书面形式,并履行相应的程序和手续的原因。否则,合同不能成立。所以,现代合同法从兼顾交易便捷和交易安全出发,在合同形式上采取以不要式为原则,要式为例外的模式是完全正确的。

我国合同立法也经历了一个从重形式到重内容的过程。在《合同法》颁布前,我国三部合同法以及所有的行政法规和规章都规定合同必须采取书面形式,对许多合同要求进行审批登记、鉴证或者公证,从而形成了学者所说的“要式合同为主,不要式合同为辅”的模式。这是我国当的计划经济体制决定的,因为在当的体制下,合同仅是执行计划的工具。这种模式虽然有利计划的执行和交易安全,但不合理地限制了当事人的交易自由,降低了交易效率,不利于鼓励交易。随着我国经济体制改革的不断深入,特别是随着市场经济体制的建立和发展,这种模式的缺陷和弊端越来越明显。因此,我国新《合同法》吸收和借鉴国际上合同立法的先进经验,在合同形式问题上充分贯彻合同自由的原则,扩大了当事人选择合同形式的自由,同放宽了对合同书面形式的要求,同样体现了“以不要式为主,要式为辅”的模式。

二、口头形式

合同的口头形式,是指当事人以口头语言的方式达成合意订立合同。当事人之间只以口头语言为意思表示,而不用文字等其他方式表达内心意思。口头形式包括当面对话、电话联系等方式,将谈话进行录制的方式也属于口头形式。

在市场交易中,口头形式由于其具有简便易行、快捷迅速的优点而得到广泛的运用,尤其是一些即结清的消费合同大都采取口头形式。

根据合同自由的原则,《合同法》允许当事人采取口头形式订立合同。凡是当事人没有约定或法律没有规定合同必须采取特殊形式的,当事人都可以采取口头形式。但发生争议,当事人必须要证明合同关系的存在和合同的具体内容。这样做既尊重了当事人的合同自由权,也有利于鼓励交易,提高效率。但口头形式的固有缺点是口说无凭,一旦发生纠纷,双方当事人都会面临无法对合同关系的存在和合同的具体权利义务进行举证的危险,也会给法院处理合同纠纷带来极大困难。因此,对于标的数额比较大,履行间长,权利义务关系复杂的合同,一般不宜采取口头形式。

三、书面形式

合同的书面形式,是指以书面文字等有形的方式订立合同的形式。我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《合同法》的这一规定,合同的书面形式是广义的,即包括一切能有形地表现合同内容的形式。传统的书面形式是指合同书、信件、电报等以纸件形式表现的合同。而随着科学技术的发展,表现信息的载体越来越多。在计算机技术出现之后,越来越多的信息通过电子数据交换的方式表现出来,许多合同也通过这种无纸化的形式签订。而这种无纸化的合同文件只是从计算机中调出的信息,需要借助于电脑来阅读,与合同书等纸件是有区别的。但这种在计算机屏幕上显示的信息与合同书一样是有形的,为了对这种新的合同形式进行有效的规范,《合同法》将它与纸件合同一样列为书面形式。所以,对《合同法》的书面形式应作广义的理解,即凡是可以通过确定的方式有形地表现合同内容的形式,都属于合同的书面形式。

合同采取书面形式的优点在于当事人之间的合同关系和权利义务的具体内容能够通过文字等各种有形的形式确定下来并加以固定。这样既有利于当事人对合同义务的履行,也有利于在发生合同纠纷有据可查,能够准确地判定当事人的权利义务和责任,从而及公正地解决合同纠纷。但书面形式也有其固有的弱点,即不利于交易的迅速完成。比如对异地交易的当事人,如果要求其必须签订书面合同,就会使交易难以迅速达成,甚至于使一笔交易流产。

所以,除对一些重要的特殊类型的合同,法律应规定采取书面形式外,其余的合同应否采取书面形式应由当事人自己决定。

根据我国《合同法》的规定,合同的书面形式具体表现为以下几种形式:

(一)合同书

合同书是指记载有合同主要内容,且有当事人双方签字或盖章的文书。合同书是典型的合同书面形式,其特点是必须以文书形式记载合同的条款。文书可以是书写的、打印的、印刷的,内容可以是合同全部条款,也可以是部分条款。

合同书一般应由双方当事人签字或盖章,只有经双方当事人签字或盖章的合同书才具有证据效力。应当指出的是,合同书只是合同的一种书面形式,在一般情况下,它只是起到证明合同关系存在和合同具体内容的证据作用。有些合同法律规定或当事人约定应当采取书面形式而当事人未采取书面形式,但双方已经实际履行的,合同仍然可以成立。

(二)信件

信件是指当事人在订立合同过程中,就合同内容进行协商而往来的文书。

作为合同书面形式的信件不同于普通信件,它必须载有合同的条款;同它又不同于合同书,因为信件一般没有双方当事人的签字或盖章,如果双方当事人在载有合同条款的信件上签字或盖章,则表明双方一致确认了信件上所载的合同内容,该信件则构成合同书。由于信件通常反映的是当事人就合同条款进行磋商的过程,往往有数个内容不同的信件,其内容也往往具有不确定性。所以,采用信件签订合同的,在合同成立前,当事人可以要求签订确认书,只有签订确认书合同才能成立。

(三)数据电文

数据电文是指以电脑等通过磁盘或光碟等形式将一定思想内容的信息存储或传递而为人们所利用的信息。我国《合同法》把电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件统称为数据电文。但严格意义上的数据电文应是指借助于先进的微电子技术,通过电磁手段来传递信息的电子数据交换(EDI)和电子邮件。

利用网络采用电子数据交换和电子邮件等方式订立的合同称为电子合同。

电子合同以电子的形态而存在,与传统意义上的书面形式有很大的区别。

如电子合同的内容是储存在电脑中的,需要借助电脑显示才能被阅读。电子合同的内容虽然能有形地显示,但具有极大的不稳定性,可以随被修改或取消。

所以,对于电子合同能否作为书面形式、它是否具有纸件合同所具有的证据功能,是有很大争议的。但如果完全否定电子合同的书面性,将使其完全失去存在的价值,从而阻碍电子商务的发展。为解决这个问题,1992年联合国国际贸易法委员会国际支付工作组在提交的一份公开报告中提出,应当设法使电子合同被视为书面形式,解决的办法是对书面形式作扩大解释,使电子合同包含在书面形式之内。1996年6月,联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》,该法第6条规定:“假若一项数据电文所含的信息可以调取以备日后查阅,即满足了法律对‘书面’的要求。”第9条规定:“在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。”这两条规定明确了数据电文作为书面形式,具有合同证据功能的法律地位。现在,世界上许多国家对电子合同的立法都采取了这种做法。我国《合同法》也正是借鉴了国际经验,将电子合同纳入书面形式的范畴。这样做符合世界合同立法的趋势,也有利于我国电子商务的发展。

但必须指出的是,在法律上将数据电文列为书面形式并没有改变数据电文作为合同证据使用所固有的缺陷。一是电子合同无法像普通书面合同那样签字或盖章,这就给电子合同的生效和作为证据使用发生很大的困难。二是由于电子信息是以电子流的方式传送的,它不像普通书面文件上的信息,一旦固定下来便具有确定性,而是很容易被删除、篡改且不留痕迹。这就使得电子合同的证据功能大打折扣,甚至于荡然无存。因此,仅解决电子合同的书面形式问题是不够的,还必须解决电子合同作为书面形式使用所固有的缺陷问题,否则,便会失去把数据电文作为书面形式使用的法律意义。对于前述的第一个问题,我国通过颁布《电子签名法》已经妥善地加以解决。而对于第二个问题,我国合同法仅以数据电文能有形地表现所载内容应作为书面形式使用,而没有像国际公约那样强调这种形式所载的内容应是“可以调取以备日后查用”的,这是有缺陷的。因此,在通过电子数据交换和电子邮件等数据电文订立合同,必须采取一定的措施有效地保管和保存电子信息,并通过一定的认证机构对电子信息的记录予以保存和认证,使这些信息真正具有“可以调取以备日后查用”的书证的性质和特点。

(四)其他书面形式

合同的书面形式并不限于合同书、信件、数据电文等形式。除此以外的其他凡是可以证明合同关系存在和有形地表现合同所载内容的形式都可以作为书面形式,如机票、车票、船票、购物发票、服务单据、保险单等。严格地说,这些纸件文书并不是合同书,因为它们不具备合同的主要条款,但这些纸件能够证明合同关系的存在,可以作为当事人之间存在合同关系的书面凭证。

四、默示形式

默示形式,也叫行为形式或推定形式,是指当事人以实施某种行为或以不作为的方式作出意思表示订立合同的形式。以口头或书面形式订立合同的均属于明示的方式,合同一般应以明示方式订立。但在特定情况下,法律也允许以默示的方式即以行为的方式订立合同,即当事人双方未直接用语言、文字的方式来进行意思表示,而分别通过实施某种行为来进行要约和承诺,或者一方以某种行为表示要约,另一方以不作为表示承诺,从而使合同成立。这是从当事人的行为中推定其具有缔约意图,所以也叫推定形式。例如,房屋租赁合同期满,双方并未以口头或书面形式续展租赁合同,但出租人继续收取承租人支付的租金,根据当事人的这种特定行为,可以推定双方均同意延长租赁期,此租赁合同的续展成立。

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