（6）应在充分知情下行使经营决策权。董事在董事会上行使表决权或表达意见时，应在充分知情下为之，为此，董事应积极熟悉公司的业务及财务状况，必要时应听取外部专家的意见。
（7）董事在发现执行董事或高级管理人员的业务执行存在异状时，应当通过董事会阻止执行董事或高级管理人员的违法、违规行为的发生，如果董事无法阻止该行为的发生的话，应及时辞任。
在案例1中，公司董事会决定购买吹瓶机以及搅拌桶并授权王金松等人具体经办，结果给公司造成损失。对此，法院认为，叶建民在担任公司董事长期间，其所在公司与深圳日泰公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票，但上诉人为法定代表人的公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体的行为，而不是上诉人个人行为；上诉人的行为又无违反法律或公司章程的情形，况且被上诉人并无证据证实上诉人在该行为中有为自己谋取私利的事实，因此，法院否认了叶建民的行为构成了对公司所负有的注意义务的违反。依据该判决理论，似乎叶建民的行为只要不违反法律或公司章程，以及不存在为自己谋取私利的事实的话，其就不必承担对公司的损害赔偿责任。对此，本书认为，法院应当审查叶建民作为董事在董事会上审议购买吹瓶机、搅拌桶，以及授权王金松等人具体经办时是否尽到了其应尽的注意义务。此外，法院还应审查叶建民作为董事长在对王金松等人具体经办业务的监督上是否存在过错。如果叶建民对王金松等人的业务执行完全放任不管的话，那么其行为很可能违反其作为董事长在履行监督职责时对公司所负有的注意义务。
第三节 公司董事、监事、高级管理人员的责任
一、公司董事、监事、高级管理人员的责任
董事、监事、高级管理人员的责任是指董事、监事、高级管理人员违反法定义务所承担的法律后果。根据董事、监事、高级管理人员义务所指向对象的不同，可以将其责任分为对公司的责任和对第三人的责任。
（一）公司董事、监事、高级管理人员对公司的责任
1.责任事由
公司董事、监事、高级管理人员对公司的责任事由，依《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。法律、行政法规既包括公司法，也包括刑法或反不正当竞争法等。
2.责任的性质
关于董事、监事、高级管理人员对公司责任的性质，因其违反的义务不同而有所区别。也就是说，当董事、监事、高级管理人员违反其对公司所负有的注意义务时，产生违约责任。当董事、监事、高级管理人员违反其对公司所负有的忠实义务时，一方面其违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事应当对公司承担违约责任；但另一个方面，上述行为如果侵害了公司的合法权利，此时董事应当对公司承担侵权责任。因此，董事违反忠实义务时可能产生违约责任与侵权责任的竞合，公司可以选择要求董事、监事、高级管理人员承担违约责任或侵权责任。
3.归责原则
从条文上看，《公司法》第150条的规定似乎为结果责任，也就是说，采取无过错责任的归责原则。但是，由于该150条规定的责任事由极其广泛，一律采取无过错责任的归责原则对董事、监事、高级管理人员而言极为苛刻。因此，应当依不同的责任事由采取不同的归责原则，比如，当董事因提出违法分配议案而违背其所负的资本充实和维持责任时，应为无过错责任；当董事的行为违反忠实义务时，应为过错推定责任；而当董事的行为违反作为一般性规定的注意义务时，应为过错责任。
4.责任追究
追究董事、监事、高级管理人员的责任，不仅直接关系到公司的切身利益，也间接涉及广大股东的合法权益。如果董事、监事、高级管理人员拒绝向公司承担责任，公司可以决定对该董事、监事、高级管理人员提起诉讼。在此，如果公司怠于提起诉讼追究董事、高级管理人员责任的话，具备法定资格的股东可依法提起股东代表诉讼追究董事、高级管理人员的责任。当然，责任追究的方法并不仅限于提起诉讼，公司还可以解除董事、监事、高级管理人员的职务。
在案例2中，赵建平作为公司的董事长擅自以公司资产为公司股东提供担保，违反了当时《公司法》第60条第3款的规定，给公司造成损失，应承担损害赔偿责任。但依据当时的《公司法》规定，朱传林作为公司股东无法以自己的名义起诉赵建平。
5.责任救济
企业经营随时存在风险，当董事、高级管理人员在业务执行中，因决策失误或市场形势的变化等原因给公司带来损失时，公司或股东如果可以提起诉讼追究董事、高级管理人员对公司的责任的话，将容易导致董事、高级管理人员的经营管理行为的萎缩进而损害公司及股东的利益。因此，在强化董事、高级管理人员责任的同时，如何确保有才能的董事安心为公司或股东服务，也是各国公司法面对的重要课题之一。比如，为了减少董事履行职责时可能发生的风险，避免那些基于不正当目的的股东代表诉讼的威胁，在美国形成了一系列旨在救济董事责任的制度，包括经营判断原则（business judgment rule）、公司补偿制度（corporationindemnification）、董事及高级管理人员的责任保险制度（directors and offersliability insurance，D&；O liability insurance）、董事责任限制及免除制度（directorsand officers liability limitation）等。虽然我国《公司法》并无明确规定董事责任救济的制度，但是，基于公司股东大会的决议或章程的规定，并非不能对董事或高级管理人员的责任进行限制、免除或提供保险等，当然其前提应当不违背强制法规或公共利益。
（二）公司董事、监事、高级管理人员对第三人的责任
依大陆法系的公司法理论，董事、监事、高级管理人员仅对公司负有受任人的义务，而与公司以外的第三人之间并不存在直接的法律关系。从理论上而言，当董事、监事、高级管理人员的行为侵害第三人的权益时，该第三人可以依照民法中关于侵权行为的一般规定，追究董事、监事、高级管理人员等的侵权责任。
比如，濒临破产的公司的董事明知无偿还能力而实施的借款行为或明知无支付能力而购入商品的行为给债权人造成损害的场合，该债权人可提起侵权行为之诉。但依照我国《公司法》，如果由于董事的懈怠给公司造成损害并进而损害公司第三人的权益时，该第三人通常无法追究该董事的损害赔偿责任。
在此，应当注意的是，假如将股东视为第三人的话，依照《公司法》第153条规定“董事、高级管理人员违法法律、法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，那么意味着公司董事、高级高理人员对第三人（股东）负有损害赔偿责任。
此外，依照我国《证券法》第69条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违反信息披露义务而给投资人（第三人）造成损害的场合，假如该责任人无法证明自己没有过错的话，应当与上市公司承担连带赔偿责任。
在案例3中，独立董事陆家豪虽然曾与郑百文董事长李福乾约定不参与公司的经营与管理，只是承担顾问性质的荣誉性角色，并且不领取任何报酬，但当公司违反信息披露义务而给投资人（第三人）造成损害的场合，在法律上作为郑百文公司董事的陆家豪除非证明自己没有过错，否则应当与上市公司承担连带赔偿责任。
二、股东代表诉讼
（一）股东代表诉讼的概念
股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东为了公司利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。股东代表诉讼源于英国、发展于美国，现在还被大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为少数股东的一项重要权利，也成为现代公司法所规定的一种重要制度。我国2005年修订的《公司法》第152条正式确立了股东代表诉讼制度。
（二）股东代表诉讼的性质
关于股东代表诉讼的法律性质，存在不同的理论观点。这些理论观点大致可分为：代位诉讼说、派生诉讼说以及二重构造说等。
代位说主要从股权债权化的立场出发，认为股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权，为了保全债权，股东有权代位公司向侵害公司利益者行使损害赔偿请求权。
派生诉讼说认为，股东代表诉讼的提起权并不是股东的自益权而是共益权，当股东为了公司利益实施公司的诉权时，股东实际上处于公司的代表机关地位。
也就是说，股东代表诉讼实际上是股东作为公司的代表者实施的机关诉讼。正是鉴于该诉讼是基于公司的权利而被行使，因此，该诉讼又称为派生诉讼或代位诉讼。
二重构造说认为，团体的构成员有权要求团体健全地运营其事务，对于团体理事怠于行使团体权利时，其构成员可以为了团体利益自己行使该团体权利。
而该权利在特殊团体的股份公司下即表象为股东代表诉讼。因此，该诉讼是股东为了公司利益行使公司的权利，由此该诉讼具有代位性。但该诉讼具有强制行使公司的权利的特点，这无非是股东代表全体股东行使的股东代表诉讼。因此，股东代表诉讼是股东代表全体股东、代位公司而提起的诉讼，也就是说，该诉讼具有代位诉讼和代表诉讼二者的性质。
虽然对于股东代表诉讼的性质国内外存在不同的学说观点，但我国学术界多认为该诉讼的性质兼具代位性和代表性。
（三）股东代表诉讼的功能
1.股东代表诉讼兼具损害填补与监督纠正两大功能
股东为公司利益、代位公司行使公司对侵权人的损害赔偿请求权，如原告股东胜诉的话，基于侵权人的责任履行公司的损害得以填补，理论上说，股东的损害也得到了填补。因此，股东代表诉讼具有损害填补功能。同时，当公司不能或怠于对侵权人行使权利的场合，股东基于其作为团体（公司）构成员所拥有的要求公司经营者健全地运营公司的权利，即经营监督权，强制行使公司的权利、追究侵权人的责任确保公司的健全经营（可保护股东的利益）。即，股东代表诉讼也具有监督、纠正公司经营的功能。
2.损害填补功能与监督纠正功能协调的必要性
损害填补功能表现在，当公司利益受到侵权人的不法侵害后，通过股东代表诉讼能够恢复公司或股东的原有的权益。但是，如果过分强调损害填补功能，可能会产生以下的问题。即，当侵权人虽然给公司造成损害，但基于追究侵权人的责任造成公司的损失反而多于损害填补额时，公司乃至股东其实并未得到真正意义上的损害填补。该场合下，基于损害填补的考量，可能不应提起股东代表诉讼。但是，当侵权人的责任理应得到追究的场合，如果仅因衡量公司金钱上的得失（怠于提起诉讼）而产生放弃追究责任的话，那么这样的结果是难以让人接受的。而经营监督功能表现在代表诉讼可保护公司以及股东的权益，并在一定程度上可起到预防侵害行为发生、确保公司健全经营的作用。在此，如果强调该功能的话，即使在因追究侵权人的责任造成公司的损失超过基于该责任的履行得以填补的额的场合，侵权人的责任也可能被股东用代表诉讼予以追究。
因此，为使股东代表诉讼发挥其应有的作用，有必要让此二大功能保持相互均衡。为此，应当依据侵权人责任的内容来区分对待其功能。也就是说，对于诸如董事违反忠实义务、公共利益或非常恶性的行为等场合，应当重视股东代表诉讼所具有的违法抑制功能，即使公司的损害甚微，也应严格追究侵权人的责任。
而至于诸如董事违反注意义务的场合，应重视损害填补功能。
（四）提起代表诉讼的股东资格
关于提起股东代表诉讼的股东资格，我国《公司法》为了防止投机诉讼、滥用代表诉权，对股份有限公司股东代表诉讼的原告资格主要从持股时间和持股比例两方面设定了限制。
1.持股时间限制
在持股时间上，我国《公司法》对股份有限公司规定了必须连续180天以上持有公司股份的要求。该规定的立法原意在于制止滥用代表诉讼，但其实际效果值得怀疑，因为该规定无法排除符合此条件的股东不会提起不当的诉讼。而对于同时持股要件，《公司法》并未规定该要件。虽然此要件可防止那些恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，在侵害公司行为发生后受让公司股份而提起所谓的投机诉讼。但是，由于侵害行为当时的股东数相当多，难免其中的股东不会提起不当的诉讼，因此，不应对该要件在防止滥用代表诉讼方面抱过大的期望。
