“一国的宪法规范属于宪政秩序的应然面，而宪政实况则属于宪政秩序的实然面，此种差距在国家权力机构实际行为违宪之时，法治国家最高司法机构就宪法规范的遵守行使合宪审查职权就实属必要。”根据联邦宪法法院的判决，《基础条约》只是一项确定两德关系的基础性文件，而无关德国统一问题，在这关系规范的基础上就会发展其他涉及双方关系的具体化措施，而评价这些措施是否合乎《基本法》中关于德国统一的原则，并不能只看《基础条约》本身，而必须依照《基本法》来予以审查。而《基础条约》序言中提到的基本问题，例如“民族问题”，其本身并不是一个单纯的法律问题，事实上这是个纯粹意义上的政治问题。“高度政治性的统独问题可以经由宪法解释法律化，政治任务不能、不敢完成的任务，可以在法官大量法律辞藻的包装下完成。”实际上，联邦宪法法院对此等问题加以判决时，本质上就充当了一个政治角色。《基本法》司法化的意义不在于赋予联邦宪法法院以政治功能，而是使宪法秩序得到保障，从而维护联邦德国国民对民主政治的信心，而这就是宪法法院的现实意义所在。“政治问题法律化”以宪法法院的判决而显现出的权威性，也影响了联邦德国政府处理两德之间及“德国”关系的政策和走向，虽然在当时质疑声不断，但后来的事实也证明了其判决对于两德最终统一的重要意义。
（二）司法能动与司法自制：政治问题不审查原则的适用
宪法法院在判决中反复强调，德国的重新统一是一项宪法性的要求，所有的联邦德国的宪法机构都不能放弃这一政治目标，并且要在内政外交上坚持这一目标；但是联邦德国的政府有权力在自己的责任范围内决定，以何种政治方式和途径来实现或者接近这一目标；至于政府政策对于实现统一的机会大小，这种评断是议会投票决定的事情，宪法法院对此并不发表意见；实际上，一项政治行为在事后完全有可能被证明是错误的，政府对于统一所作的努力可能与初衷是背道而驰的；但宪法法院关注的只是，政府有没有从法律上放弃重新统一的要求。
联邦宪法法院在判决中多次提到《基本法》第59条第（2）款的规定，即对于规定联邦政治关系或涉及联邦立法事项的所有条约，依据《基本法》，不论所涉及的缔约国是否为一个外国，议会以批准该项法案的形式加以管制。从这个层面来看，宪法法院面对的是在宪政秩序下与立法机关和政府之间的关系，即联邦宪法法院法第1条中所谓的其与“其他宪法机构”之间的关系。在联邦德国的宪政秩序下，宪法赋予宪法机构在其职权范围内自负自责地采取行为和作出决定的权利，而《基本法》又把宪法机构拘束于宪法之内，而由联邦宪法法院来确定各个宪法机构在个案中的权力范围，也就是说，联邦宪法法院如何才能在维护其他宪法机构的独立的职权范围的同时，完成其审查任务？而联邦宪法法院在《基本法》司法化中最大的现实意义在于稳定联邦德国国民对于宪政秩序、对于民主政治的信心。在联邦德国，广为认同的看法是，美国的“政治问题法案”（Political Question-Doktrin），即美国最高法院可以据此而拒绝对于政治性问题作出裁判，这样的做法是不适宜引进到联邦宪法法院中来的。
“从宪法的根本作用来考察，其根本作用之一就在于为现实中的政治运作提供合法性的解释，这是现代宪法所要承担的重大的使命，宪法最根本的政治性就是给政治提供合法性的阐释。”宪法法院判决认为，法院在解释规范联邦与其他国家政治关系的宪法条文时，不能不考虑这些条文所设定界限的性质，也就是留给政治上自由运作空间的性质。依据《基本法》，在此范围内，政治权力（包括外交事务）仍然受法律拘束，这也是法治国家秩序的本质，而联邦宪法法院的责任在于贯彻宪政秩序。
根据联邦宪法法院“司法自制原则”，即这项原则并不表示减少或削弱其审查权限，而是放弃对政治的干预或者插手政治，而使其他宪法机关能够在宪法保障的范围内保留政治的自由空间。这种限制，对于行政权来说，可以据此方式在其涉外权力方面获得在政治性评价上的优先和自我行动上的自由。而联邦宪法法院在其裁判中多次强调，对立法者在作出具有预测性的决定中的裁量范围予以尊重，只有在为政治行为制定了规范化的宪法标准的地方，联邦宪法法院才能够抵制对于宪法的违反。“在这场争议中很明显地看出，法院接受了联邦政府欲以相互接触交往促成统一的观点、容忍了联邦政府的统一政策及支持联邦政府主张两德并不是外国关系的法律立场。”
在解释与“德国”以及德国国民和民主德国的关系分别采用“同一性”理论和“部分秩序”理论，而《基础条约》是基于“部分秩序”理论形成的，这种不同理论的适用也显示出联邦宪法法院在依据《基本法》对《基础条约》进行违宪审查时，在其遵循司法自制原则的同时又充分发挥了其司法能动的角色，从而实现了《基本法》政治性的功能。“在政治层面上，宪法法院的司法迄今为止在整体上并没有‘干扰政治’，具有危险性的是偶尔出现的这样趋势，即将政治问题的解决直接推给宪法法院。一度被受到猛烈批评的判决，后来却被认为对于当时政治状况本身而言是有益的，同其他宪法机构相比，宪法法院具有一种无可比拟的裁判能力。”
五、《基础条约》案的启示——宪法及其实践在两岸统一进程中的价值
上个世纪80年代末、90年代初的东欧剧变为两德统一提供了难得的历史机遇。两德在1990年时突然之间实现统一，其统一模式作为分裂国家走向统一的一个成功案例，那么，两岸关系的发展进程可以借鉴哪些经验？两岸可以仿照《基础条约》来签订关于两岸关系发展的基础条约或政治协议吗？
首先，两德的“分裂”是冷战的原因，是外力下的结果，且两德实际上在国际舞台上已是两个独立的主权国家，如两德都是联合国会员国，并同时得到世界绝大多数国家的承认，即双方都具有独立的国际法人资格；而两岸的暂时“分离”是内战不彻底的结果，且在国际法意义上只有大陆一个独立合法的法人资格。其次，从现实情况看，德国统一模式的实质就是“一个民族，两个国家”，实际上就是两个主权国家的联合体，虽然两德是一个民族，却是两个主权国家。这种关系就是一个民族认同之下的两个主权实体之间而非两个政治实体之间的关系。所以两德完全是两个主权国家，这就是李登辉当年所说的“特殊的国与国关系”论，也相当于陈水扁提出的“一边一国”论。但两岸是一个民族之上的，一个主权之下的两个政治实体之间而非主权实体之间的关系，所以从这一点上，两岸与两德应该说基本上不具备可比性。再次，从《基础条约》在德国统合过程中的作用来说，对于一个分裂中的民族国家，其国家认同可以重建，但民族认同却万万不可断续。这一点也是无需置疑的，但我们也可以看到，奥地利跟德国都同属于德意志民族，但它们却是两个国家，即使它们有民族认同，所以民族认同并不能保证为同一个国家，同时还要有一个主权来保证，表现在两德之间就是“德国”的存在。因此，两岸关系的定位必须是一个民族、一个主权之下的两个政治实体之间的关系。在此意义上，德国统一模式并不适合用来处理两岸关系。
基于上述的分析，两岸之间是否应该签署“基础条约”呢？笔者认为，为了中华民族以及两岸人民的福祉和未来，两岸应该签订和平条约。但问题的关键在于和平条约怎么签，是“两岸和平条约”还是“两岸和平统一条约”，这是有相当大的区别的。前者不涉及主权，以淡化和模糊主权来整合；后者涉及主权，以明确的主权来加以整合。前者正如台湾地区领导人马英九2012年5月24日在出席年度国际比较法学会大会开幕式上说到的，“互不承认主权、互不否认治权”，即两岸签订和平条约的基础是“不统、不独、不武”，其目的在于搁置主权，维持现状。这种方式从目前情况看，也许最接近现实，但却是最危险的，其很可能造成两岸的彻底分裂，在这里我们且不去盲目评价和主观臆测马英九先生的用意，但我们不得不强调的是，这一点确实是一些“台独”人士热衷于《基础条约》的别有用心之处。
《基础条约》的签订在当时是具有一定政治现实危险性的，如果不是苏联政治危机冷战结束，以及民主德国内部政治经济剧变，这种状态还要维系多久，会不会促成永久性的两德分裂，这一点是两岸最值得注意的地方。实际上，在李登辉和陈水扁时期，“两德模式”就是当时的台湾当局为了反制北京的“一国两制”而提出的，他们认为这既可以应付大陆、美国和岛内的压力，又可在“统”的下面实现“独”之目的。因此，和平条约必须在主权和统一的基础上签订，而非《基础条约》中对于一些原则问题的同意歧见。但同时不可否认的是，《基础条约》所凸显出的民族认同、在分歧中找寻双方利益的平衡点以及双方务实的条约运作都是值得两岸学习和借鉴的。
签订“两岸和平统一条约”，解决两岸统一问题的最佳途径，只能是在一个中国的原则下进行政治法律谈判，任何在实质上背弃一个中国原则的各种设想模式，在实践上都是行不通的。面对两岸的分歧，我们是否可以设想，如果两岸不拘泥于双方各自的规定，而在一个更高的层次上去解读和重构两岸的法制秩序，在这个秩序下，双方互认同一个“中国”即同一个主权，同时勇于面对现实，不否认各自的基本制度，通过两岸的和平对话，是否就可以无限接近或者最终实现统一呢？两德统一模式、两德《基础条约》在某种意义上或者从德国最终统一来看都是巨大成功的，但统一对于两岸来说，不是实验，不是演练，更不是复制，两岸必须认清形势，重新审视和思考两岸的未来，充分发挥各自的政治法律空间，共同创造两岸新的篇章，以两岸的法律体制及其实践对于统一目标的确认为基础，通过各自法律所提供的空间来构建两岸的基础关系，在法制的框架内以两岸人民的意愿和选择去完成中华民族的统一大业。
在此过程中必须考虑到，台湾在过去20多年里，“宪法”以其特有的属性成为台湾社会转型的支撑点，它既为各方所重视和接受，同时也成为各方争夺和角逐的对象，最终通过持续“修宪”和经常性“释宪”的方式带动社会实现平稳的转型与制度性的变革。而今，两岸关系的走近作为大陆与台湾社会发展的一个重要的变量，同样会在各自法律制度和法律实践中形成投射，两岸最终走向统一所带来的诸多难题，同样也需要在宪法层次上得到积极的回应和妥善的解决。
当下两岸分离状态下得到良好实施的法律，及其各自形成的法律秩序是两岸发展过程中历史选择的结果，它们不仅对于国家基本制度和法律体制的框架进行设计和规范，而且法律的制定、修改、实施的过程中坚守了“一个中国”立场和原则，保留了对于国家统一这一共同目标的认同，所以法律才能够成为连接两岸关系的纽带，并且提供两岸法律秩序对接的连接点，同时为未来两岸法律秩序的协调和建构打开困局，开辟新路。两岸统一进程中法律秩序的协调与建构不是在生搬硬套地适用某种宪法理论或学说，也并非机械地照搬其他国家的成功经验，而是在诸多问题的解决过程中发展既有的宪法理论和实践，形成中国自己的法律秩序观。一方面，两岸法律秩序的协调和建构必将带来中国未来国家结构问题上创造性的实践，同时两岸对于“一个中国”主权的共享也必然带来国家法律体制的发展，而这一切，都需要“一国两制”作为共同的屋顶来进行涵盖。正是在这一过程中，“一国两制”理论本身也得到了充分的发展和自我的升华，它作为中国国家统一的基本理论，同时也将作为当代中国政治文明的基本内容而写入人类文明的史册。
台湾居民参与国家管理的必要性与法理根据
魏治勋
台湾是中国领土不可分割的一部分，两岸人民都是地地道道的中国人，都是炎黄子孙和中华文化的传人，台湾居民当然拥有充分的理据参加国家各项事业的管理工作。但是，由于两岸分治的现实及其法律规定的冲突，台湾居民参与国家事务的管理还存在不少法律上的和现实的困难。基于此，对此一问题展开深入研究，对促进两岸繁荣和祖国统一大业的现实意义自不待言。
