（三）两岸间的经贸协议不是中央与地方签订的协议，也不是中央垂直立法单向赋予地方的权利和义务，而是两岸平等协商的结果。例如1992年7月七届人大常委会表决通过了《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》（以下简称《授权决定》）。《授权决定》规定，“授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章深圳经济特区组织实施。”深圳经济特区由此直接获得制定经济特区法规和规章的立法权。这与两岸经贸协议在性质上显然是不同的。两岸经贸协议签订不是一方对另外一方的垂直授权，而是双方在平等协商的基础上达成的。
因此，两岸经贸协议的性质是一个国家内不同经济体之间基于平等协商而签订的双方协议，或者叫做“一个国家内独立经济体之间的协议”，是一种特殊的“区域贸易安排”。
这些协议成立的政治基础是“一个国家，四个独立经济体”以及在统一前没有全国统一的立法机关的政治事实；其成立的经济架构是，双方都是WTO框架下的独立关税区。
四、两岸经贸协议的签订程序和法律效力
两岸经贸协议批准和签订程序决定协议的法律效力。目前，两岸把两会作为协商平台，两会会长（董事长）是协议的签署方。根据台湾相关规定，协议内容涉及现行“法律”修正或应另定“法律”的，“陆委会”应于协议订定后一个月内，报请“行政院”核转“立法院”议决。如不需要现行“法律”修正或应另定“法律”，应经“陆委会”批准，并送“立法院”查照。完成这些程序后，海基会才能与大陆方面交换生效文件。协议生效后，应由“陆委会”或“行政院”分行，或会同相关机关分行实施，并刊登公报。在大陆，一般的做法是协议签署后，由国务院相关部门制定关于协议履行的具体规定，然后在整个大陆颁布实施。两岸这些协议的批准和签订程序不利于协议法律效力的发挥，为此，两岸可考虑采取以下措施：
（一）在批准程序上体现协议的法律效力
在大陆方面，尽管不存在政党轮替和政府更迭，但是为了保持政策的稳定性和连续性，必须赋予两岸协议以法律地位和法律约束力。因此，只由两会签署是不够的，必须模仿国际条约签订的程序，由国务院提交全国人大常委会批准，变成法律，赋予其法律效力，最起码也要由国务院通过，使其成为行政法规。
在台湾方面，政党轮替已经成为常态。为了避免民进党将来再次上台不承认协议甚至废除协议，两岸协议必须提交台湾立法机构批准，使其成为台湾本地法律的一部分，在本地发挥长远的法律效力。只有这样协议才不会因台湾地区领导人和执政党的改变而改变，两岸经贸关系的发展才具有稳定性、连续性和长期性。
（二）建立两岸经贸纠纷争端解决机制
两岸经贸协议在运行和实施过程中，不可避免地会出现各种各样的矛盾和纠纷，一定要有行之有效的争端解决机制。争端解决机制是包括争端解决机构的设立和组成、争端解决程序和规则、裁决的执行等在内的一整套法律制度的总称。两岸可以考虑建立以下争端解决机制：1.建立两岸法律和司法机构的定期交流机制。把自己有关立法、司法的信息及时通报给对方，如大陆制定有关台湾同胞的法律时，可通过这种交流在台湾征求有关方面的意见，台湾制定涉及大陆居民的法律法规，也可通过这种交流在大陆征求有关方面的意见，这样双方制定法律法规具有较强的针对性和可适性。2.建立特别联合委员会。目前两岸达成的协议没有一个统一的司法机关来监督执行，因此可以建立一个特别联合委员会。联合委员会由双方派员参加，共同指导和监督协议的实施。3.建立联合仲裁机构，由双方各派相同的专业人士组成，共同解决纠纷。
（三）推动两岸有关经贸方面法律的一体化
两岸可借鉴国外有关经验，推动两岸经贸方面法律法规的统一。如欧盟目前有27个成员国，成员国都是独立的经济体。虽然27个成员国最终的政治一体化还有很长的路要走，但这并没有影响它们经贸法律制度的一体化。欧洲一些国家畜牧业很发达，但欧盟成员国一块地养多少头牛，现在都是由欧盟通过立法规定而不是由各个国家决定。两岸经贸法律的一体化将大大降低两岸经贸发展的成本，促进两岸关系的发展。这也是解决两岸经贸法律冲突的有效途径。
论海峡两岸大交往机制的构建
祝捷 周叶中
摘要：两岸交往的多元化、复杂化和双向化，要求对两岸交往机制予以整合与完善。当前，两岸交往遭遇着政治、法制、体制和心理等方面的困境。两岸大交往机制是包括两岸内、两岸间和两岸外的多元交往机制，是统摄两岸各层次交往机制的总括性概念。构建两岸大交往机制，有利于克服两岸交往的困境，顺应两岸关系和平发展的战略；有利于规范两岸交往行为，补强两岸交往的正当性，进而推动两岸交往形成制度依赖，符合两岸民众的根本利益和现实需求。
关键词：两岸交往 两岸大交往机制 两岸关系
海峡两岸之间的交往，既是为满足两岸民众日常生活所需，又构成两岸关系和平发展的重要组成部分。随着台湾地区政治局势发生有利于两岸关系和平发展的变化，两岸之间的交往亦从零散、简单、单向的交往，向着多元、复杂、双向的交往转变。当前，两岸交往日益活络，已经成为增进两岸民众情感和强化两岸联结的重要方式。因此，推动两岸交往机制的构建，在一个中国原则下实现两岸交往的常态化和制度化，消除或缓和两岸交往的政治障碍与法律障碍，对于两岸深化交往，并通过交往积累全方位互信具有重要意义，且能够为两岸形成和平发展的制度框架提供参照。本文将两岸大交往机制作为两岸各层次交往机制的总括性概念，并通过讨论建构两岸大交往机制可能遭遇的困境、意义及其所包含的多元结构，以期为两岸构建完善、有序的交往机制提供理论支撑。
一、两岸交往：一个描述性概念
制度的构建，源自于实践对于制度的需求。两岸大交往机制的构建，亦是如此。随着两岸交往向着多元、复杂和双向方向的转变，两岸交往建立相应的制度，以避免出现两岸交往的失序，从而实现两岸交往的常态化和制度化，就成为两岸关系和平发展过程中的重大课题。因此，在讨论构建两岸大交往机制前，有必要讨论何为两岸交往以及两岸交往的特征。
（一）两岸交往的特征
“两岸交往”概念的提出，本身蕴含着两岸关系的变迁与发展。在两岸隔绝的历史时期，两岸人民只能透过极其偶然的机会进行接触，而无交往的可能。1987年，台湾当局对两岸交往实行部分解禁，从而使“两岸交往”成为一个现实的概念。从当下的眼光来看，两岸交往，既是对两岸人员往来、机构商谈、经贸交流以及其他各类互动的总体性描述，也是对两岸关系未来发展的一种期许，因而是一个具有发展性的概念，而较难从理论上对“两岸交往”的概念予以界定。因此，本文拟将“两岸交往”作为一个描述性概念，通过勾勒两岸交往的一般特征，以明确两岸交往在制度供给方面的需求。
第一，两岸交往的本质是一国内两法域人民之间的交往。两岸交往是两岸民众自然形成的共同活动。由于两岸间特殊的历史纠葛和现实情结，两岸交往的本质在不同的立场下，有着不同的解释，其间更涉及两岸政治关系定位等更为敏感和复杂的问题。立基于一个中国原则的立场，并考虑到两岸当前仍处于政治对立状态的现实，两岸交往的本质可以被规定为一国内两法域人民之间的交往。所谓“一国内”，表明两岸交往不同于“两国交往”，仍是在一个统一中国内不同地区人民之间的交往，应当在交往的过程中遵循一个中国原则，在交往过程中形成的任何机制和规则，都必须符合一个中国原则，而不能与之相违背。所谓“两法域”，是指两岸人民虽同属一个中国，但仍处于两个法域，相互间应当彼此尊重对方的法律制度、价值取向和生活习惯，也有义务承受因法域差异而产生的诸多不便，尽管这种不便应当在两岸可以接受的最大程度上予以消除。需要说明的是，“法域”是指一个具有或适用独特法律制度的区域，与“国家”、“主权”等概念无关，一个主权国家也可以有多个法域，强调两岸交往的跨法域性，并不抵触一个中国原则。
第二，两岸交往是涵盖两岸各层次的交往。就目前两岸交往的现状而言，两岸已经形成了涵盖两岸各层次的交往，而不仅是单一层次的交往。1987年后，两岸交往经历了从以探亲为主的民间民众往来向包括经贸、文教、科技、旅游等多维度往来的变化，也经历了从早期台湾地区向大陆单向流动向两岸双向流动转变的过程。尽管其间因台湾地区政治局势变化而有所波折，但就基本面而言，两岸交往已经突破单一层次交往，形成了多元交往的格局。当前，两岸之间的交往主要包括三个层次：其一，两岸透过两会框架形成了事务性商谈机制。两会事务性商谈机制为两岸交往提供协商、对话的途径，并为规范两岸民众交往行为进行造法性的工作。其二，两岸政党对话机制。由在大陆执政的中国共产党和台湾地区的主要政党通过领导人会谈、论坛和会议等形式开展的交往，政党对话机制所达成的两岸共识推动了两岸交往的可持续发展。其三，两岸民众之间基于经贸、投资、就业、求学、旅游、婚姻、探亲等活动形成的民间交往。这一部分交往有着民间、广泛和深入的特点，构成两岸交往的主干。当然，以上三个交往层次并不是相互孤立的，而是一个有机联系的整体。其中两会事务性商谈和两岸政党对话机制的成果，决定着民间交往的范围和深度；而两岸民间交往进一步深化的需求，又推动了上述两个层次交往的发展。
第三，两岸交往的主体是两岸民众，但主导者则是两岸公权力机关。两岸交往符合两岸民众共同的民族情感和现实利益。两岸形成的各项制度框架和途径，在根本上也是为了实现两岸民众更加便利和更加广泛的交往。在两岸交往中，两岸民众之间的交往不仅在量上占据绝对多数，而且是两岸交往最为活跃的部分。从根本意义上而言，两岸民众对于两岸交往的需求，是推动两岸交往的动力。然而，这种动力毋宁是本源性的，对于两岸公权力机关并无规范上的拘束力。原因在于两岸民众虽然构成两岸交往的主体，但由两岸当前特殊的政治情势，两岸民众实际上无法参与到有关两岸交往机制构建的过程中，而这一过程恰恰决定着两岸民众交往的范围和深度。从此意义而言，两岸民众实际上是在被动地接受两岸公权力机关通过各种途径对两岸交往所形成的安排，两岸公权力机关构成了两岸交往的主导力量。两岸公权力机关基于各自的政策立场和制度规范，通过各自立法或协商机制出台的一系列政策文件、共识性宣言、规范性文件和协议，构成了两岸交往的规范依据，对两岸民众的交往起着规范上的约束作用。
（二）两岸交往的四重困境
两岸交往是在两岸政治对立现状下的交往。尽管两岸可以采取搁置争议或者回避政治问题的办法开展交往，但由于政治力的作用不可能经由搁置或回避的办法完全消除，因此在政治对立的背景下，两岸交往不仅在历史维度上不可能一帆风顺，即便在日益热络的今天，仍然存在着诸多困境。总体而言，两岸围绕一个中国原则的政治争议，是两岸交往中各种困境的根源和总体现，而“一中争议”在两岸交往中具体地体现在政治、法制、体制和心理四个方面。
第一，以承认争议为核心的政治困境。两岸政治对立在形式上体现为两岸之间的“承认争议”。承认争议，即大陆和台湾由于“一中争议”，在是否承认对方根本法以及依据该根本法所建立的公权力机关等问题上所存在的争议。对于大陆而言，由于坚持一个中国原则，因而对台湾地区的“根本法”以及依据该“根本法”所建立的公权力机关，采取一概不予承认的态度。台湾当局在1990年结束“动员戡乱”后，改变将大陆视为“叛乱团体”的做法，已经不再否认中华人民共和国宪法和中华人民共和国政府的合法性。但是，台湾当局至今仍然禁止公权力机关以“公名义”与大陆的公权力机关开展直接对话。在“承认争议”下，两岸公权力机关无法透过官方管道进行交流，因而只能通过包括两会事务性协商机制在内的各种非官方管道交流。同时，由于“承认争议”的存在，两岸交往所必要的两岸互信也由于“不承认”而被削弱。因此，两岸交往常常由于两岸互信的缺乏而出现倒退，甚至陷于停顿的状态。
