5.关于预审 合作问题
协议第7条和第8条分别针对送达文书和调查取证作出规定。在两岸刑事司法互助中，文书送达和调查取证都是极为重要的内容，对于及时有效地惩治跨法域犯罪具有重要意义。据统计，截至2009年底，两岸法院相互委托送达文书、调查取证数千件。这两条分别规定“尽最大努力”和“应尽量”展现出两岸预审合作之高度诚意。另外，第18条对“依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明”也彰显双方之高度信赖，是一个巨大的进步。但是，由于两岸刑事证据制度存在很大差异，导致调查取证的方法和程序，以及对证据效力的认定有所不同，所以第18条之互免证明能否顺利实施存在很大疑问。在此，要消除此种疑惑，笔者认为，两岸应尽快协商，结合现实情况，对相互代为调查取证的条件、范围、程序、方式等作出明确规定。另外在文书送达上，台湾地区秉持“发邮主义”，大陆则持“收信主义”，而这种冲突依本协议也无法解决。
6.关于罪犯移管（接返）问题
一般情况下，罪犯经法院判决或裁定生效后，应当归裁判地的监狱执行。但是，考虑到两岸的实际情况，基于人道与执行刑罚的有效性和便利性等因素考虑，协议第11条规定双方同意进行罪犯移管（接返）。“开展这方面的刑事司法协助，根本目的无非是为服刑人员创造一个有利于改造的环境，以更好地实现刑罚的目的，使其刑满释放后以一个正常公民的心理重新回归社会。”同时，在目前两岸互不承认对方刑事裁判的背景下，移管罪犯可以让双方掌握罪犯的犯罪记录，有助于双方建立刑事档案，更好地维护社会秩序。但该条也存在一些问题。如本条所使用的“互惠原则”系指在两岸司法互助活动中要兼顾双方的利益，这双方的利益是着重于请求方与被请求方的利益考量，还是罪犯之利益考量？同时，本条仅笼统规定罪犯可以移管，缺乏操作性。比如移管罪犯时，该罪犯所剩刑期至少是多少？有无刑种之限制？移管未成年罪犯是需要未成年罪犯的同意还是其法定代理人的同意？同意的形式是什么？提出移管请求的主体是否包括罪犯本人？两岸刑种不尽相同，移管时是否需要转换，如何转换？另外，若移管后发现不适合移管，该如何救济？这些问题，协议中均没有涉及。
7.其他相关问题
第12条“人道探视”规定通报的情形限于对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息。这里有一些疑问：首先，病死、大量财物被没收等情形是否属于重要讯息？该不该通报？其次，通报应采取何种方式更为妥当？最后，若不及时通报甚至不通报，则有何责任？这些问题依协议也无法解决。依第16条“保密义务”规定，保密对象限于与执行请求相关的资料，但若在其他案件中检察院、法院依法要求提供这些资料并需要公开时，则双方是否还有保密义务？事实上，该保密条款并无法确保绝对保密。而且，对于第2条业务交流中的某些讯息可能更为重要却没有规定应该保密。这里似乎应该对保密义务条款作一些细化规定。另外，第20条对协助费用采取不收取为原则，但该条第4项中又概括可以收取“其他双方约定之费用”，而这似乎互相矛盾。既然原则上不向请求方收取费用，一旦收取就应当以列举方式明确规定出来。另外，第1-4项所列项目之收费标准是依请求方还是受请求方确定？
三、互助协议的实现途径
尽管受到更多现实政治因素的限制，但两岸刑事法律的冲突与刑事犯罪行为跨法域的现实，决定了两岸开展刑事司法互助的必要性，因此，如何构建一个科学、合理并具有可操作性的刑事司法互助制度是两岸共同面对的重要课题。由于篇幅限制，对于上述问题，本文仅从宏观角度提出一些解决办法，期许日后提出详细方案。笔者认为，解决上述问题，消除其对两岸共同惩治跨法域犯罪的消极影响是一个循序渐进的过程，我们至少应该在以下几个方面努力：
（一）平等协商
平等协商是指各法域之间在进行刑事司法合作时，法律地位是平等的，而不是指主权的平等。平等协商既是两岸签订《互助协议》的基础，也是协议顺利实现的前提。平等协商意味着两岸相互尊重，对于协议执引中出现的问题应当通过协商解决，确保协议的有效实施。“两岸的政治制度、法律制度包括刑事诉讼制度均有很大差别，我们必须在互相尊重对方政治、法律制度的前提下，以平等相待的方式共同营造有利于两岸合作打击犯罪的氛围和条件，求同存异，着眼于解决问题，寻找刑事司法合作的有效途径。”《互助协议》中多处透露出双方平等协商、诚信合作的意愿，应该说，两岸联手打击犯罪是符合双方利益和需要的。今后在贯彻协议内容时两岸必须尊重历史，正视现实，两岸应该先抛开政治争议，求同存异，秉持法域平等原则，互相尊重、彼此互利的原则开展合作。因政治分歧而导致纵容犯罪的现象应当尽量避免乃至最终杜绝。
（二）互助双赢
刑事司法合作从来都是相互的行为，不允许双方单独通过自身的法律来解决跨法域犯罪。《互助协议》虽然构建了两岸刑事司法合作的基本框架，为今后两岸携手共同打击跨法域犯罪提供了一个良好的合作基础，但是它只有24条，内容过于原则，缺乏操作性。比如两岸法律冲突的存在，必然导致两岸对于一些法律问题往往会出现争相管辖的现象。惩治跨法域犯罪是两岸的共同利益所在，为更有利于双方共同打击犯罪，两岸有必要通过对现实情势的权衡，在开展刑事司法互助活动过程中可以逐步细化《互助协议》各项内容，就共识部分分别签订对双方具有法律拘束力的协议。“法制从某种意义上说是政治分歧的正规体现。”为避开政治争议，两岸在签订协议时可声明各自仅代表一个法域，这样更有利于两岸刑事司法合作的深入开展。
（三）诚信合作
当前两岸微妙的政治局面，既是两岸签订《互助协议》不可避免的政治背景，也会直接影响双方司法机关在共同打击犯罪和刑事司法互助方面的正常合作。由于刑事司法合作是双向的，其具体运作有赖于两岸的相互配合。如果缺乏诚信的配合，将会引发一系列的负面结果，进而影响到两岸的正常交往。可以说，诚信合作是解决两岸法律冲突、加强两岸刑事司法合作的基本保证。在《互助协议》的具体操作中，“司法机关是司法实践中对所需要协助事项的直接参与主体，具有专业性强、对案件把握深刻的优势”，两岸之间的法律冲突有赖于司法机关在开展司法互助活动中发现和解决。因此，两岸在现阶段均应诚信合作，淡化司法机关交往的官方色彩，为两岸司法实务界提供更多的交往、交流机会，使处理一些敏感法律问翅的做法转化为两岸司法实务界的技术性共识。另外，两岸司法机关也应当站在表明互相尊重、无意侵犯对方司法管辖权的立场上，努力建立互信机制，本着最大诚意和信任的原则，根据现实条件，积极、善意地履行《互助协议》。
从一个案例看两岸民商事判决的认可和执行中的法律问题
许军珂
随着两岸全面“三通”时代的来临以及海峡西岸经济区建设的深入，可以预见将会出现更多的、也更为复杂的跨两岸民商事纠纷。两岸民商事司法协助问题，是当前理论界和实务界关注的焦点。在相互认可和执行民事判决方面，有一个发展过程，正从最早的互惠互信关系向互助关系发展。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签署和执行就是一个很好的证明，这将进一步有效地减少两岸当事人的讼累，及时、公正地解决相互之间的民商事纠纷，对造福于两岸人民，不断改善两岸关系具有重要意义。
虽然两岸之间认可和执行民事判决都有自己的法律依据，但在实践操作中仍存在一些具体问题有待进一步解决。本文根据下面案例中涉及的问题，对实践中存在的问题略作梳理和分析。
一、案情及问题的提出
广东省中山市中级人民法院于2010年7月22日立案受理了申请人王学元（台湾居民）申请认可台湾士林地方法院2009年度“促字第4560号支付命令”案，被申请人为台湾居民夏金莲。2009年3月11日，申请人王学元以被申请人夏金莲欠其借款港币120100元，经多次催告仍不返还为由，向台湾士林地方法院申请对被申请人夏金莲签发支付命令。2009年3月17日，台湾士林地方法院作出2009年度“促字第4560号支付命令”，其内容为：“1.债务人夏金莲应向债权人王学元清偿港币120100元，及自本支付命令送达之翌日起至清偿日止，按周年利率百分之五计算之利息，并赔偿督促程序费用新台币500元，否则应于本命令送达后二十日之不变期间内，向本院提出异议。2.债权人请求之原因事实如附件所载。3.如债务人未于第一项期间内提出异议，本命令与确定判决有同一之效力。”2009年5月20日，台湾士林地方法院作出支付命令确定证明书，其内容为：“本院受理2009年度促字第4560号王学元与夏金莲间支付命令事件，于2009年3月17日所发之支付命令，经于2009年3月24日送达，业于2009年4月13日确定。”
被申请人夏金莲答辩称：1.台湾士林地方法院之支付命令违反法定程序，依法应不予认可。台湾士林地方法院在受理申请支付命令后没有告知夏金莲提出异议的时间和条件并对本案进行公开开庭审理，剥夺了夏金莲申辩、提出异议的权利，以致该院未能查清夏金莲与王学元之间是否存在债权债务关系。2.夏金莲与王学元之间的债权债务业已了结，王学元再次请求确认支付命令，缺乏事实根据与法律依据，依法应予驳回。双方曾于2009年8月17日达成了一份《协议书》，该协议明确约定王学元放弃台湾士林地方法院支付命令所确认的债权，夏金莲在3日内将其名下的香港地区港股一万股中国南方航空股份（港股代码HK1055）记名股票过户给王学元。为履行该协议，夏金莲次日即赶赴香港准备按约将该一万股中国南方航空股份（港股代码HK1055）过户给王学元。但王学元竟然违约未前来香港一同办理股票过户手续，导致该股票无法过户。经多次协商，双方达成和解并于2009年10月19日签订了《协议书》。根据该《协议书》，双方在签订本协议之前所有债权债务已一次性了结，双方各自放弃本协议签订前对对方的债权，互相不再有任何债权债务。3.广东省中山市中级人民法院对本案没有管辖权，依法应不予受理。根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第3条之规定：“申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。”王学元提交了一份中山市富和物业管理有限公司富和名都管理处提供的《证明》，用来证明其在中山经常居住。事实上，据夏金莲了解，王学元在收楼之后并未入住，而是直到2009年年底才偶尔入住该小区，并非属于“经常居住”，夏金莲在中山也没有可被执行的财产，故王学元之申请不符合广东省中山市中级人民法院的受理条件，依法应不予受理。
中山市中级人民法院查明，根据台湾士林地方法院作出的支付命令确定证明书，申请人王学元申请认可的台湾士林地方法院2009年度“促字第4560号支付命令”的效力，已于2009年4月13日确定。被申请人夏金莲也承认收到了该支付命令，且没有在该支付命令指定的期间内提出异议。同时，根据该支付命令之内容，被申请认可的支付命令确认之事项乃属一般的金钱债务纠纷，非属人民法院专属管辖的案件，且申请认可的支付命令确认之内容未违反中国大陆法律的基本原则，也未损害社会公共利益。而且，经本院向申请人、被申请人双方询问，双方均明确确认就本案申请认可支付命令所涉事项，双方既未订有仲裁协议，也未向大陆人民法院或仲裁机构提起相同之诉讼或仲裁。双方在审理中也未提供证据证明本案申请认可支付命令所涉事项，已经人民法院作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认。由此可见，申请人王学元申请认可的台湾士林地方法院2009年度“促字第4560号支付命令”，并不具有《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条所列不予认可之情形，故依法应对申请人王学元申请认可的台湾士林地方法院2009年度“促字第4560号支付命令”的效力予以认可。
尽管台湾地区的支付令得到了认可，但被申请人夏金莲在答辩中提出的几个问题具有一定的代表性，也是两岸相互认可民商事判决或裁决会经常遇到的问题：1.受理申请认可执行法院的管辖权如何确定？进一步说，如何理解“经常居所地”？2.认可执行的范围如何界定？3.认可执行的标准是什么？
为展开讨论案例中问题，首先回顾一下海峡两岸判决认可和执行的依据。
