一般来说,法律和法院对直接和明显歧视控制更为严格,对于间接和隐含歧视的控制力度则由于举证不易等方面的因素而相对宽松。例如美国《民权法》第703(h)条明确规定,不是出于歧视动机所制定的善意工龄要求、绩效(merit)制度或能力测试并不构成歧视。当然,要利用这一排除条款,雇主必须证明造成区别对待的有关规定是“善意”的。欧盟就业法规对直接歧视的限制十分严格,对于间接歧视则允许一个有限的例外,即“确实的职业要求”。如果特定职业活动和工作背景对员工的某项特征确实有职业要求,不仅目的正当,而且手段符合比例原则,那么差别对待可能不构成歧视,比如因为黑人角色的需要而特别招聘黑人演员。
劳动就业服务
一、劳动就业服务的概念
劳动就业服务,是指就业服务主体为劳动者实现就业和用人单位招用劳动者提供的社会服务。在劳动力市场的运行机制中和国家劳动政策的实施体系中,它都是一个重要的组成部分。
劳动就业服务的对象是劳动力供求双方。就劳动力供给主体来说,它既包括城镇劳动者,又包括农村剩余劳动力;既包括失业人员,又包括要求流动的在业人员;既包括在劳动年龄内的劳动者,又包括超过劳动年龄后仍有求职愿望的劳动者;既包括本地区、本部门的劳动者,又包括要求在本地区、本部门就业的外地区、外部门的劳动者;[《就业服务与就业管理规定》明确规定进城务工者可同享就业服务。]既包括境内劳动者,又包括允许在境内就业的境外劳动者。就劳动力需求方来说,应不受用人单位的所有制和所属地区和部门的限制,并且应当既包括境内用人单位还包括对境内劳动力有需求的境外雇主。
劳动就业服务的主要内容包括就业与失业登记、职业指导、职业介绍、职业教育培训、公共就业服务、就业援助以及失业保险等多个方面。
二、劳动就业服务的管理体制
党的十一届三中全会以来,就业服务伴随着就业形势的变化和就业工作的需要不断发展壮大,大致经历了三个阶段:劳动服务公司、[中共中央[1980]64号文件和[1981]42号文件。]就业服务体系、[劳动部[1989]5号文件。]就业服务“新三化”。[2002年9月,中央发出了关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知,制定了一整套具有中国特色的积极就业政策。为适应就业再就业形势的需要,2003年8月,胡锦涛总书记在全国再就业工作座谈会上的讲话中明确提出了“就业服务要实现专业化、制度化、社会化”的要求。]
现行的就业服务管理体制是2000年实施机构改革之后确立的。中央对就业服务实行的是行政管理指导,事业提供技术支持。地方就业服务管理体制的模式大体分四类:
1.行政管理模式。劳动保障行政部门设立就业行政管理机构,统一管理包括就业服务在内的就业工作。[北京、天津、山西、安徽、河南等省、市就是这种行政管理模式。]
2.事业管理模式。劳动保障行政部门不设立就业行政管理机构,明确委托就业服务机构负责整个就业工作。[山东、内蒙古、重庆等省、市、自治区就是这种事业管理模式。]
3.行政、事业混合管理模式。劳动保障行政部门设立的就业行政管理机构与就业服务机构合署办公,或实行“一套班子、两块牌子”,就业局长兼任就业处长。[浙江、青海两省就是这种混合管理模式。]
4.行政、事业双重管理模式。劳动保障行政部门设立就业行政管理机构,对就业服务实施政策业务指导;就业服务机构对就业服务实施日常管理和具体工作指导。行政机构负责政策规划的研究制定,服务机构负责贯彻落实;行政机构负责宏观方面的管理指导,服务机构负责中微观方面的管理指导。[湖北、江苏、广东、湖南等省就是这种管理模式。]
三、就业与失业登记[参见《就业服务与就业管理规定》,2007年10月30日经劳动和社会保障部通过,2008年1月1日起施行。《职业指导办法》和《劳动力市场管理规定》同时废止。]
就业登记,是指职业介绍机构依法对有就业需求的劳动者和有用人需求的用人单位,就其基本情况所进行的登记。
《就业促进法》要求县级以上人民政府建立失业预警制度,对可能出现的较大规模的失业,实施预防、调节和控制。国家建立劳动力调查统计制度和就业登记、失业登记制度,开展劳动力资源和就业、失业状况调查统计,并公布调查统计结果。统计部门和劳动行政部门进行劳动力调查统计和就业、失业登记时,用人单位和个人应当如实提供调查统计和登记所需要的情况。劳动保障行政部门应当建立健全就业登记制度和失业登记制度,完善就业管理和失业管理。
(一)就业与失业登记的执行机构
公共就业服务机构负责就业登记与失业登记工作,建立专门台账,及时、准确地记录劳动者就业与失业变动情况,并做好相应统计工作。
就业登记和失业登记在各省、自治区、直辖市范围内实行统一的就业失业登记证,向劳动者免费发放,并注明可享受的相应扶持政策。就业登记、失业登记的具体程序和登记证的样式,由省级劳动保障行政部门规定。
(二)就业登记[参见《就业服务与就业管理规定》第62条以及第75条:用人单位违反本规定第62条规定,未及时为劳动者办理就业登记手续的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。]
劳动者被用人单位招用的,由用人单位为劳动者办理就业登记。用人单位招用劳动者和与劳动者终止或者解除劳动关系,应当到当地公共就业服务机构备案,为劳动者办理就业登记手续。用人单位招用人员后,应当于录用之日起30日内办理登记手续;用人单位与职工终止或者解除劳动关系后,应当于15日内办理登记手续。劳动者从事个体经营或灵活就业的,由本人在街道、乡镇公共就业服务机构办理就业登记。[《就业服务与就业管理规定》明确提出,有用人单位的劳动者,由用人单位在招用后到公共就业服务机构为其办理就业登记;从事个体经营或灵活就业的劳动者,由本人到街道社区公共就业服务机构办理就业登记。凭登记证可享受相应扶持政策。为加强与劳动用工备案工作的衔接,《就业服务与就业管理规定》将备案程序作为就业登记制度的具体内容,使用工备案工作与就业登记工作有效整合。]
就业登记的内容主要包括劳动者个人信息、就业类型、就业时间、就业单位以及订立、终止或者解除劳动合同情况等。就业登记的具体内容和所需材料由省级劳动保障行政部门规定。
公共就业服务机构应当对用人单位办理就业登记及相关手续设立专门服务窗口,简化程序,方便用人单位办理。
(三)失业登记
1.失业登记的人员范围
在法定劳动年龄内,有劳动能力、有就业要求、处于无业状态的城镇常住人员[所谓“城镇常住人口”大致可分为两类:一类是城镇户籍人员,另一类是农村进城务工人员和其他非本地户籍人员在常住地稳定就业满6个月的。]可以到公共就业服务机构进行失业登记。[为使失业登记工作更符合当前全国劳动力大规模流动的实际情况,将失业人员尽量纳入政府促进就业工作的对象范围,《就业服务与就业管理规定》改变了过去仅对城镇户籍人员在户籍所在地失业登记的方式,将失业登记对象界定为“法定劳动年龄内,有劳动能力,有就业要求,处于无业状态的城镇常住人员”。]失业登记的范围包括下列失业人员:(1)年满16周岁,从各类学校毕业、肄业的;(2)从企业、机关、事业单位等各类用人单位失业的;(3)个体工商户业主或私营企业业主停业、破产停止经营的;(4)承包土地被征用,符合当地规定条件的;(5)军人退出现役、且未纳入国家统一安置的;(6)刑满释放、假释、监外执行或解除劳动教养的;(7)各地确定的其他失业人员。
2.失业登记的地点
(1)没有就业经历的城镇户籍人员,在户籍所在地登记;
(2)农村进城务工人员和其他非本地户籍人员在常住地稳定就业满6个月的,失业后可以在常住地登记。劳动者进行失业登记时,需持本人身份证件和证明原身份的有关证明;有单位就业经历的,还需持与原单位终止、解除劳动关系或者解聘的证明。
3.失业登记人员的权利和义务
登记失业人员凭登记证享受公共就业服务和就业扶持政策。符合条件的,按规定申领失业保险金。
登记失业人员应当定期向公共就业服务机构报告就业失业状况,积极求职,参加公共就业服务机构安排的就业培训。
4.注销失业登记的情形
登记失业人员出现下列情形之一的,由公共就业服务机构注销其失业登记:(1)被用人单位录用的;(2)从事个体经营或创办企业,并领取工商营业执照的;(3)已从事有稳定收入的劳动,并且月收入不低于当地最低工资标准的;(4)已享受基本养老保险待遇的;(5)完全丧失劳动能力的;(6)入学、服兵役、移居境外的;(7)被判刑收监执行或被劳动教养的;(8)终止就业要求或拒绝接受公共就业服务的;(9)连续6个月未与公共就业服务机构联系的;(10)已进行就业登记的其他人员或各地规定的其他情形。
四、职业指导
公共就业服务机构应当加强职业指导工作,配备专(兼)职职业指导工作人员,向劳动者和用人单位提供职业指导服务。职业指导工作人员经过专业资格培训并考核合格,获得相应的国家职业资格证书方可上岗。公共就业服务机构应当为职业指导工作提供相应的设施和条件,推动职业指导工作的开展,加强对职业指导工作的宣传。职业指导工作包括以下内容:[参见《就业服务与就业管理规定》第27~28条。]
1.向劳动者和用人单位提供有关劳动保障的法律法规和政策、人力资源市场状况咨询;
2.帮助劳动者了解职业状况,掌握求职方法,确定择业方向,增强择业能力;
3.向劳动者提出培训建议,为其提供职业培训相关信息;
4.开展对劳动者个人职业素质和特点的测试,并对其职业能力进行评价;
5.对妇女、残疾人、少数民族人员及退出现役的军人等就业群体提供专门的职业指导服务;
6.对大中专学校、职业院校、技工学校学生的职业指导工作提供咨询和服务;
7.对准备从事个体劳动或开办私营企业的劳动者提供创业咨询服务;
8.为用人单位提供选择招聘方法、确定用人条件和标准等方面的招聘用人指导;
9.为职业培训机构确立培训方向和专业设置等提供咨询参考。
五、职业介绍
职业介绍,是指职业介绍机构在国家劳动计划和就业政策指导下,利用市场调节机制,通过为劳动力供求双方沟通联系和提供其他服务,帮助劳动者实现就业。
国际劳工组织在《1919年失业公约》中就要求会员国建立公立免费职业介绍所,为劳资双方的就业和用人提供服务。《1948年职业介绍所组织公约》和《收费职业介绍所公约》,要求会员国发展公益性的职业介绍所,强化职业介绍所的服务性质,同时逐步废除营利性收费职业介绍机构。目前,我国尚未承认职业介绍方面的国际公约,但《劳动法》第11条规定“地方各级人民政府应当采取措施,发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务”,2007年《就业促进法》以及《就业服务与就业管理规定》[参见《就业服务与就业管理规定》第45~60条。]对政府在职业介绍方面的职责、职业中介设立行政许可制度以及职业中介机构的法律责任等问题作了专门的规定。县级以上劳动保障行政部门应当加强对职业中介机构的管理,鼓励其提高服务质量,发挥其在促进就业中的作用。
(一)职业中介机构可以开展的业务范围
1.为劳动者介绍用人单位;
2.为用人单位和居民家庭推荐劳动者;
3.开展职业指导、人力资源管理咨询服务;
4.收集和发布职业供求信息;
5.根据国家有关规定从事互联网职业信息服务;
6.组织职业招聘洽谈会;
7.经劳动保障行政部门核准的其他服务项目。
(二)职业中介机构的法律义务及法律责任
从事职业中介活动,应当遵循合法、诚实信用、公平、公开的原则。禁止任何组织或者个人利用职业中介活动侵害劳动者和用人单位的合法权益。
1.职业中介机构应当在服务场所明示营业执照、职业中介许可证、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。职业中介机构未明示职业中介许可证、监督电话的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;未明示收费标准的,提请价格主管部门依据国家有关规定处罚;未明示营业执照的,提请工商行政管理部门依据国家有关规定处罚。
2.职业中介机构应当建立服务台账,记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况等,并接受劳动保障行政部门的监督检查。职业中介机构未建立服务台账,或虽建立服务台账但未记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。