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第25章 早期伊斯兰社会的法哲学思想(4)

沙斐仪所承认的惟一推理形式是类比。他认为,无经训和公议可据,应运用类比对有关法律问题作出判断,同时指出类比必须以经训为基础,圣训的权威高于类比,在圣训与类比相冲突时,应以圣训为准,但在圣训彼此抵触时,可以运用类比对它们的正确与否作出判断。在公议与类比的关系上,他认为公议的权威高于类比,公议可以决定类比的对错,但是,只有严格的类比即类比的根由明确无争议才能作为公议的基础。他还对类比作进一步限定,类比的根据不应是例外规则,而应是适用于一般情况的规则,即经训中例外规则不应被扩大引申。具体的法律制度之间不能类比,类比的结果也不能成为另一类比的根据,类比应根据经训明显的字面含义,以便防止类比的随意性。此外,沙斐仪对运用类比者的条件作了限定:学问的要旨是经、训、公议……其次是类比……只有掌握了类比本领,即精通《古兰经》的律例、义务、礼仪、新旧章节的人,才能使用类比;只有对圣训、先知的主张、众人的公议及其歧见了如指掌,并精通阿拉伯语的人,才可以使用类比;只有头脑健全、思维清楚、善解疑难、审慎稳重不轻易下结论又不拒绝听取不同意见以减少疏忽、增强信心的人,才有资格使用类比。

“类比从严论”是沙斐仪的以系统论为特征的法哲学思想。我们在评述一法哲学思想时,应该肯定两点,其一是他致力于伊斯兰理论以及法律体系的系统化,通过他的努力,使伊斯兰法比以前大大统一;其二是他的理论代表了早期伊斯兰法哲学思想的高峰。

4.关于乌里玛的形而上学、卡迪的辩证法及其评述

(1)乌里玛的形而上学及其评述

在早期伊斯兰教法学派中,乌里玛(有名望的教法学家)为了加强自己的特殊地位,自封为一致意见的监护者,他们恪守经训,以事事受制于先例、符合经训为己任,紧紧地把握了解释和分析的权力,采取孤立、禁止、片面的方法来对待一切类比,这就使他们走上了形式主义的道路。这样做结果只会造成法律的僵化,致使伊斯兰法哲学思想失去创新与活力。

(2)卡迪的辩证法及其评述

阿拔斯王朝建立以后,大批教法学家被任命为卡迪,即哈里发国家的司法官吏或法律顾问。当时,出于法律一致性的需要,推理日趋系统化,方法上越来越严格,带有推测性的教法学家的个人意见逐渐为更严谨的类比判断所代替。但是,个人意见仍未废止,有时出于实际需要,卡迪在审判时甚至撇开严格的类比方法,而采用灵活变通的衡平方法。例如,按照伊斯兰教商法的惯例,租赁或雇用的酬金必须是不可替代物,如黄金和白银等。但是,习惯上则允许以提供衣食、寓所为条件,雇用乳妈。这种例外,称为法官“优选”。又如,有时在某种特殊情况下,卡迪可以不顾同态复仇原则,而把情节恶劣的合伙杀人犯(只谋杀一人)全部判处死刑。这种灵活变通原则,因其出发点是为了维护社会公共利益(即社会治安),故被称为“公益”原则。

可见,早期法学派对法律的解释,是相当灵活变通的。这种灵活变通受到沙斐仪的反对,但毕竟也有其可取之处,即蕴涵着具体问题具体分析这一重要的法律辩证思想。同时,他们力图通过类比推理(同类或相似类的比较和逻辑推断),从中抽取具有普遍指导意义的原则,以适用于广泛而具体的司法实践。这种从特殊到一般,再从一般到特殊的方法论是重要的法律辩证法。

三、习惯

(一)伊斯兰教产生前的习惯

在伊斯兰教产生前,阿拉伯半岛北部地区的一支阿拉伯人即贝杜因人,尚处于部落社会阶段,氏族组织是社会的基础。当时没有成文法,通行的是最古老、最原始的习惯。不同部落的氏族与氏族之间的冲突通过武力解决,采取血亲复仇的方式;同一部落不同氏族之间的冲突可以通过其他方式得到解决;而部落与部落之间的冲突长期惯于诉诸武力,奉行弱肉强食的原则。后来,才以赔偿来逐渐代替血亲复仇。在氏族内部,除杀人诉诸私人解决之外,关于财产、继承和侵权行为等争议,当事人之间不能达成协议,多诉诸仲裁。当事人可自由选择其信任的仲裁人,充当仲裁人的通常是奉行偶像崇拜的宗教祭司。当事人同意仲裁,各方必须交付财物作为最终执行裁决的担保物。裁决虽只是关于争议问题的权利和义务的认定,但是常被履行。当事人不服从裁决,就会受到本氏族人的谴责。血亲复仇、赔偿金代替血亲复仇、争议仲裁等这些前辈流传下来的先例和确定的生活习惯和传统称为“逊奈”。

(二)伊斯兰教产生后的习惯

在伊斯兰教产生后,习惯继续发挥了重要作用,它位居《古兰经》、圣训、公议、类比之后,一般被认为是古代伊斯兰法的主要渊源之五。以下主要列举说明各个时期的习惯与习惯法的情况。

1.在穆罕默德创立伊斯兰教时,他并没宣布废除一切习惯,反而对许多习惯加以采用。

(1)初到麦地那,他吸收了许多犹太人的习惯,如按照犹太人的习惯,在周六举行聚礼,并面向耶路撒冷朝拜等。当然这是为了政治上的需要。

(2)待政权稍稳,他就把聚礼日改在周五,并把礼拜的朝向改为麦加等。这是向阿拉伯习惯的回归。

2.在四大哈里发时期,尚无正规的司法制度。

(1)阿拉伯部落习惯开始复活,巫师和预言者在民间重新出现,扮演仲裁人的角色。

(2)奥斯曼任人惟亲,政权被其家族所垄断。这是阿拉伯部落时期以血缘为基础的家族观念的复活。

(3)凡没有实例可循或在《古兰经》中无明确规定的都按照已有的习惯法处理。

3.倭马亚王朝时期,宗教及宗教法并没有受到重视,当时所流行的主要是各种习惯和习惯法。

(1)自哈里发一职由推选制改为世袭制以后,阿拉伯部落时代家族观念进一步复活。

(2)统治集团排外情绪十分强烈,表现了浓厚的部落时期的排外习俗。

(3)在中下层阿拉伯人中部落时期的无政府主义思想开始复活。

(4)就被征服地区而言,由于哈里发帝国没有统一的法律,不得不尊重当地的习惯。

(5)世俗私法大部分内容源于地方习惯和习惯法。

(6)宗教学者和教法学家对流行于当地的各种习惯和习惯法予以整理,根据伊斯兰教的精神审核改造之后,将其中大部分内容纳入伊斯兰法之中。

4.阿拔斯王朝时期伊斯兰法学的发展达到了顶峰,各地的风俗习惯成为伊斯兰法的最大来源之一。

(1)教法学家在运用各种方法解释和创立伊斯兰法规则时,往往以习惯为基础。

(2)各教法学家之间观点的差异,部分原因在于他们所参照的地方习惯和习惯法有所不同。

(3)各民族的大量习俗得到教法学家的承认。

(4)习惯不仅影响着私法事务,而且影响着政府事务。

(5)由于中央政府的权力失落,国家四分五裂,再加上10世纪中叶“伊智提哈德之门”的关闭,法律的适用极不统一,各地除了奉行不同法学派的观点之外,还适用习惯和习惯法以缓解伊斯兰法的严苛,解决伊斯兰法没有回答的问题。

5.奥斯曼帝国时期,将哈乃斐派观点钦定为官方适用的规则,习惯和习惯法有所减弱。

(1)作为征服者的土耳其人把自己的习惯带到被征服的领土上。

(2)各地的穆夫提在向当事人提供法律咨询时,有时也参照当地习惯和习惯法。

(三)习惯与《古兰经》、圣训、公议、类比

1.习惯与《古兰经》

《古兰经》对阿拉伯部落习惯和其他外来习惯采取或接受、或改造、或摒弃的处理方式。但是,习惯作为伊斯兰法的一个独立的渊源,不但表现在各地的人们往往根据当地习惯来解释《古兰经》中的法律问题,一经习惯的解释通常具有效力,而且表现在有时人们还避开《古兰经》中某些不合适的规定,而适用地方习惯。

2.习惯与圣训

其实,许多圣训是被披上先知的嘉言懿行神圣外衣的习惯。圣训也可以看作是典范或标准的社会习惯。但是,习惯作为伊斯兰法的一个独立的渊源。不但表现在某些被认为确实是“先知的圣训”,当其规定的内容或含义过于笼统时,人们常常通过习惯补充之,而且表现在起到限制圣训的作用;不但表现在对于某些圣训,当适用结果令人不满意时,人们便以流行的习惯取而代之,而且表现在习惯的有效性基本上被法学家所肯认。

3.习惯与公议

公议带有明显的地域性,其基础往往是当地的习惯。但是,习惯作为伊斯兰法的一个独立的渊源,表现在习惯具有极强的稳定性,人们已经习惯的东西是很难改变的。这也决定了习惯作为伊斯兰法的渊源的地位。

4.习惯与类比

教法学家在运用类比时,有时是根据经训推导出一系列类似的规则,有时是已有习惯在先,为了确认某一流行的习惯,把它与经训中的规则相类比,从而使它宗教化、合法化,成为伊斯兰法的一部分。

但是,习惯作为伊斯兰法的一个独立的渊源,不但表现在当运用类比不能推导出某些令人满意的规则时,法学家就采用“择优”方法否定类比规则而根据当地习俗处理,而且表现在有经训规定同时又有与之相反的习惯流行时,采取富有理性的精神和注重实际的立场,以合理的习惯代替不合时宜的经训规则。

(四)习惯的法哲学思想简析

1.习惯与伊斯兰法的一般关系

伊斯兰教产生前的习惯,诸如血亲复仇、赔偿金代替血亲复仇、争议仲裁等,是阿拉伯半岛北部地区的一支阿拉伯人即贝杜因人在长期的共同生活中形成的共同信守的氏族部落社会规范。这些习惯的产生及其变化发展,与阿拉伯民族所处的自然环境和社会环境等因素有关,因而与世界各国其他民族的习惯有所区别。

伊斯兰教产生后的习惯,其中有许多逐渐变为宗教法律规范,而且不断地从个别调整上升为一般调整。但是,它们一开始仍然保持习惯的形式,即习惯法。这种经过认可的习惯法受到了伊斯兰教的极大的影响。无论是在穆罕默德创立伊斯兰教时期,还是四大哈里发、倭马亚王朝、阿拔斯王朝和奥斯曼帝国各时期,习惯与伊斯兰教如影随形,相辅相成。因此,习惯与伊斯兰教也有内在的联系。以至习惯中有伊斯兰教法,伊斯兰教中有习惯,两者相互影响,相互弥补,从而使习惯成了伊斯兰法渊源之五。

习惯和伊斯兰法一样,都是社会规范和社会调整手段,都担负着调整社会关系、维护社会秩序的功能。但是,在伊斯兰社会发展的各个不同阶段,它们在社会调整系统中所占的地位有所不同。在伊斯兰教产生前,伊斯兰法尚未出现,习惯是最重要的社会调整方式,几乎调整着所有较为稳定的社会关系,一旦某种较为稳定的社会关系遭受侵犯,如氏族成员被外氏族人所杀,即实行血亲复仇。在伊斯兰教产生后,各种地方的各氏族部落的习惯与政教合一的国家的法律即伊斯兰法一起,共同发挥着调控社会的作用。从穆罕默德创立伊斯兰教时对许多习惯的加以采用,到四大哈里发时期规定凡是《古兰经》中无明确规定的都按照已有的习惯处理,这些都说明了宗教创立者和执政阶级对习惯的认可,也说明了习惯与伊斯兰法一样具有调整社会关系的功能。到了倭马亚王朝时期,宗教及宗教法并没有受到重视,当时所流行的主要是各种习惯和习惯法。而阿拔斯王朝时期伊斯兰法学的发展达到了顶峰,各地的风俗习惯成为伊斯兰法的最大来源之一。从某种意义上说,习惯就是伊斯兰法,伊斯兰法就是习惯。直到奥斯曼帝国时期,将哈乃斐派观点钦定为官方适用的规则,习惯和习惯法有所减弱。这时,宗教法律对社会关系的调整处在正统地位,相比之下习惯对社会关系的调整只占次要的地位。尽管如此,习惯依然是后来伊斯兰社会不可或缺的调整手段之一。

值得注意的是,不同的习惯与伊斯兰法的联系是不一样的,有关社交礼节领域的习惯一般与伊斯兰法并无必然的联系,而重要社会事务领域的习惯,如礼拜、功课等则与伊斯兰法有着密切的联系。

2.习惯与伊斯兰法的相互作用

(1)习惯对伊斯兰法的作用。首先,习惯是伊斯兰法渊源之五,习惯经伊斯兰教创立者或者政教合一国家认可,赋予其宗教法律效力,便上升为宗教法律,即习惯法(宗教习惯法)。在伊斯兰法发展的各个时期,习惯都是伊斯兰法的重要渊源。对于现代伊斯兰法,习惯法依然是一种重要的法律渊源。其次,习惯对伊斯兰法的实施有重要影响。在伊斯兰法实施过程中,不同的习惯发挥着不同的作用。

合理的、合教的习惯推动人们选择合教合法行为方式,从而有利于伊斯兰法的顺利实施;反之,不合理的、不合教的习惯劂推动人们选择违教违法行为方式,从而阻碍着伊斯兰法的有效实施。

(2)伊斯兰法对习惯的作用。其一,伊斯兰法对合理的、合教的习惯有确认和保障作用。如前所述,穆罕默德在创立伊斯兰教时对各地的许多习惯加以采用,即进行宗教的认可,从而使习惯获得宗教法律的效力。一种习惯一旦上升为法律,其权威性和强制性就会大大增强,遵守这种习惯就不仅是人们的习惯义务,而且是人们的宗教法律义务。因此,这种习惯在实施上就有了可靠的保障。其二,伊斯兰法对不合理、不合教的习惯有否认和抵制作用。伊斯兰教创立者穆罕默德在采纳各地的习惯的时候,对一些习惯进行限制或禁止,如不能喝酒,不吃猪肉,不放高利贷等。不过,值得注意的是,习惯在一定程度上体现了行为的惯性和必然性,宗教法律也往往对它无可奈何。因此,从穆罕默德到四大哈里发,特别是倭马亚王朝的统治者大量采用习惯,给习惯披上宗教的外衣。

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