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第46章 构建中国知识产权的使用制度(4)

科斯理论运用交易成本概念分析法律制度对资源配置的影响,提出了权利的界定与权利的安排在经济交易中的重要性。当人们在面对甲损害乙这类问题(即外部性问题)时,往往因袭庇古在《福利经济学》中提出的方式,考虑应如何阻止甲的行为。其阻止方法有:(1)要求甲向乙赔偿损失;(2)根据致损情况向甲征税;(3)责令甲停止损害行为。但是上述方法并非适宜,其结果既不是人们所需要的,也不是人们所满意的。这是因为阻止甲的行为,可能使乙免遭损害,但却有可能使甲遭受损失。要使当事人所遭受的损失都尽可能的小,如何避免较严重的损害,科斯对此作了实证分析。假设某一农场主与另一牧场主在毗邻土地上经营。当土地之间没有任何栅栏的情形下,牛群规模扩大增加了农场主谷物的损失。假定在市场运作充分完好,即零交易费用的情况下,存在着牧场主对农场主的损失承担赔偿责任(即牧场主无权让牛群去吃农场主的谷物),或牧场主不向农场主进行补偿(即牧场主有权让牛群吃农场主的谷物)两种结果。由此科斯得出结论,两种结果相同,即都能使生产总价值最大化。因为在对权利的最初明确界定后,参加谈判的双方就会利用市场机制,通过订立协议,而寻求使各自利益损失最小化的协议安排。

在零交易成本的情况下,效益最大化与法律状况无关。科斯理论的本意不在于此,其论证所要揭示的是,我们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析领域,以便研究实在的世界。科斯认为,在有交易成本的情况下,法律权利的初始界定具有十分重要的意义。如果有交易成本甚至交易成本很高,人们就要从实现资源配置最优化的原则出发,选择合适的责任制度(即权利初始界定),以减少不必要的交易成本。

就知识产权领域而言,社会在权利界定与分配上实行“专有区域”与“自由区域”的划分。“专有区域”在权利资源中涵盖面极广,作者是这一领地的“独占者”,他人使用知识产权作品既要征得作者同意,又要向其付酬(如知识产权转让与使用许可)。这一区域的设定,带来创作成本的回报,维系作者的创作激情,因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小,使用者是这一范围的“自由人”。在法律规定的条件下,使用他人知识产权作品,既无须征得创作者同意,又无须向其支付报酬(即合理使用),这一区域的构建,并不导致作者的利益损害,却有助于公众的创作活动,促进信息畅通与文化传播,因此也是有效益的。反之,任由“专有区域”独占全部权利资源,悉由创作者控制作品传播与使用,将会造成过高的交换代价:或是消费者无力每每取得授权或支付垄断价格,从而拒绝使用作品;或要付出诸如获得作品市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本。显然,这是一种无效益的选择。知识产权法的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性(合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益),更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量(有效利用资源,增加社会精神财富)。

由此推论,人们在设计与选择知识产权保护与限制的制度安排时,要权衡各方面得失,以求得总的效益最大化。合理使用制度的构建,减少了额外的交易成本,合理划分了作者与使用者的权利区域,以“侵权抗辩”为理由解决了知识产权妨害问题,从而带来信息资源优化配置的良好效益。

3.帕累托标准

帕累托效益可用作评估资源配置的方法,它通常表述为:“如果没有方法可使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些,那么这种经济状况就是帕累托有效的。”知识产权法学者在评价合理使用制度时,一般多从公平正义观念出发,仅仅做出“禁止权利滥用”、“对知识产权进行必要限制”之类的法律分析。基于合理使用是自由使用、无偿使用的特点,人们极易得出这样的结论:该制度是作者权益的让渡,其结果仅对使用者有利。

合理使用制度的初衷,在于解决后任作者以创作新作品为目的而如何使用前任作者的作品的问题。我们知道,作品是作者创作的,它是作者个人的精神财富,同时又是社会财富的一部分,既体现了个人的创造精神,又吸取了前人的创作成果。就作者的创作活动来说,具有以下两个特点:

(1)创作是人类大脑通过思维进行的知识变换过程。与物质生产那种重复再现型劳动不同,它是以前人积累的知识为劳动资料,以抽象知识产品为劳动对象的精神生产劳动,劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。在这里,创作活动表现了独创性探索的特点。

(2)创作是继承前人知识的人类认识的深化过程。个人拥有的知识量的大小在于他对前人知识的吸收程度。掌握知识在于创造新知识,新知识的形成是在前人知识基础上对知识本身的改造。创造活动具有连续性、继承性的特点。

正当使用原则是关于知识产权作品利用的目的及性质的规定。这种使用最初表述为“以创造新作品为目的”,以后又扩展为“以非营利的学习、研究、教育为目的”,即是应符合知识产权的立法宗旨:促进科学文化事业进步,有益于社会公众。依照帕累托标准的评价,在对他人作品的利用中,擅自复制、演绎的结果均会使该作者的“收益”难以补偿,由此而引起的“损害”,即后任作者对原作者带来的“损害”大于其从前任作者那里取得的“收益”,不符合帕累托效益原则。而基于合理使用创作的新作品并未取代原作品,对他人作品的利用既对自己有利,且对他人无损,因而符合帕累托标准。由此可以得出以下结论:正当使用原则,即以学习、研究、教育为目的的使用,应当作为作品使用是否合理的判断标准。这一规则的经济分析依据在于,目的正当的使用对原作者并无不利,目的非正当的使用对原作者将造成利益损害,因而是没有效益的。

4.市场均衡状态与公平、诚信使用

经济学中有两个相互关联的基本概念,即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济活动个体的目标:消费者的目标被假定为使效用达到最大,使利润达到最大;均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

均衡是一种普遍的社会现象,在经济活动中,每个人都想通过交换获得能提供最大满足欲望能力的物品组合,他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格,互相制约,逐步达到需求等于供给,从而出现价格不再变动的情形,这是一种使社会财富持续、高效递增的状态。

均衡是法律制度所追求的效益目标。现代知识产权法是在保护作者的知识产权与限制作者的知识产权中寻求均衡,即合理地消除作品创造者、作品传播者、作品使用者之间的冲突,力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。

(1)均衡状态中的作者。知识产权法以维护作者权益作为其核心的立法原则。作者的权利是第一位的权利,是本源性权利。但这种权利既不是无限空间的绝对权利,也不是毫无期限的永恒权利。知识产权的行使,以不违反公共利益或侵犯他人权益为限;知识产权的保护对象,既不涵盖作品的思想内容本身,也不及于知识产权作品的排除领域。

(2)均衡状态中的传播者。传播媒介是联系作者与使用者之间的桥梁。传播者以物化与人化的形式再现了原创作品,他们或是付出了创造性劳动,或是支付了相当的物质代价,因而不同程度地受到法律保护。凡编辑、改编、翻译、摄制他人作品而创作了新作品,将依法享有知识产权。凡表演、录制、广播而使用了他人作品,法律则授予其邻接权,传播者在行使上述权利时,不得侵犯原作者的利益。

(3)均衡状态下的使用者。使用者是已有作品的消费者,也是未来作品的创造者。知识产权法赋予其在一定范围内自由使用他人作品的利益,这种利益不是一种事实的占有状态,而是法律认可的权利。西方一些知识产权学者往往将其称之为“使用者权”。当然,使用者在利用他人作品时必须遵守相应的义务,尊重作者的其他权利。知识产权(作者)、传播权(传播者)、使用者权(使用者)的相继产生与完善,即是人们寻求最大化满足各方利益需求,进行创作作品与分配作品利益的制度安排的均衡结果。均衡的法律要求在合理使用制度中表现为公平原则。“公平”具有强烈的道德色彩,普遍被认为是道德观念对法律的渗透。但在经济分析的透视下,这一原则却充满了经济理性的光华。所谓公平即是“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体的物质利益关系,确定其民事权利和民事责任的要求。”在权利资源的配置过程中,协调使用者权利与知识产权的冲突,不能偏离均衡模式的坐标,而公平则是校正这个坐标的尺度。

诚信是均衡的另一法律要求,亦为合理使用制度的原则。就合理使用而言,使用者与创作者的权利交易不是一对一的对等交易,而是社会制度安排下的特定创作者与不特定的使用者之间就权利资源分配所进行的交换。由于作品的非物质性或说是公共产品属性,创作者很难控制自己的作品在公众中的使用情况。在有关交易权利信息不充分的情况下,就会使当事人增加交易成本,权利交易受阻,从而无法达到帕累托效益。这即是说,如果使用者向作者隐瞒作品使用信息或提供虚假作品使用信息,就意味着使用者以信息偏差为基础,而将创作者置于不确定的状态中,这样的权利资源利用显然就是不公平的。为了保障当事人在信息上的均衡以至实现利益的均衡,使用人对他人作品的利用必须遵守诚信原则。

5.成本、收益模型与有限使用

知识产权合理作用制度与知识产权合同制度、侵犯知识产权制度的设定,促使信息产品效用的充分实现,给社会带来某些利益,这即是收益评价。同时,上述制度又需要由社会进行监督和实施,因而要支出一定的费用。它可能是社会所实际负担的知识产权立法及实施的费用,如因执法行为而使市场主体承担的知识产权管理费、知识产权纠纷诉讼费等;也可能是社会在知识产权制度选择中所产生的社会成本,如不选择市场自发调节而选择一项特定的知识产权制度进行交易所带来的利益差别,这即是成本评价。

对机会成本的分析是回答制度产品选择问题,如果考察某一法律制度的实施效益,还必须分析市场失灵带来的外在成本。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同,外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用。外部因素是市场失灵的来源,内部交换是自愿和互利的,而外部市场交换的经济效益则可能是非自愿和有害的。通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用,而外部因素制造者不必为损害付出代价,因此导致市场失灵。现在的问题是,在知识产权作品的利用中也有“污染”的情形:使用者为了追求自身效益的最大化,可能超越合理的界限,擅自扩大自由使用的范围,增加无偿使用的方式,这就使得合理使用制度实施的成本加大。

对于市场主体来说,外部不经济性因素将导致私人成本与社会成本之间的差异。社会成本即是上述私人成本与外在成本之和。在私人成本一定的情况下,社会成本的大小是由外在成本的大小决定的。降低外在成本的方法主要有两个:一是求助于知识产权法其他制度(机会成本最小化)。即国家可以强化知识产权的保护,有力制止侵权行为,加强产权转让和许可使用制度,规范有偿使用行为;对于外部不经济性行为,可以制定公共政策征税(如西方国家在传统的合理使用范围内,对作品使用征收的“公共借阅版税”、“复印版税”、“录制版税”等),使得信息生产经营的私人成本接近社会成本,迫使使用者与创作者回到权利有效配置的水平上。二是有赖于通过合理使用制度本身加以“内部化”(外在成本内部化)。知识产权法必须提高立法质量,完善合理使用制度的规定,如明晰合理使用的识别标准,确认自由使用的有效区域,减少不合理使用带来的“污染”成本,使使用者与创作者比较容易交易各自依法产生的法定权利。由此可见,外在成本的内部化,要求合理使用制度确立有限使用原则。如果外在成本不能通过合理使用制度的“内部化”而降低,即造成合理使用制度失灵与其外在成本增加,就会迫使人们不得不做出新的立法决策,按照效益原理重新配置权利资源。

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