【专家评析】
若此案适用新《刑事诉讼法》，县人民法院的做法就违背了上诉不加刑原则。新《刑事诉讼法》特别增加了如下规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”上述案例当中，县人民法院在被发回重审之后，一下子将5个月拘役刑罚加重为5年有期徒刑的刑罚，在没有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况下，这一做法当然是违法的。实践当中这一现象并不少见，如一些二审人民法院认为一审判决轻了，就发回重审，打电话或者发函指明案子要判重一些，或者要求追加罪名等等，来变相加刑，使得上诉不加刑对被告人的保护大大减弱。这当然与法官自身不严格遵守法律有关，但不可否认，制度的缺口给了他们可乘之机。为此，刑事诉讼的修改堵住了这一缺口，完善了上诉不加刑原则在司法实践当中的适用。当然，如果发回重审的案件确有出现新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的情况，人民法院判决时不受上诉不加刑的限制，而是根据案件的具体情况依法进行审判。不过此处应注意，对于上诉人之前上诉所针对的犯罪事实还是应当坚持不加刑原则。
此外，关于案件本身。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。而案例当中，王某以个人名义将自己保管的本单位资金借给本单位使用的行为，是因公司急需用款，主观上是为了本单位的利益；客观上与公司多名领导商讨研究，取得了同意，虽计算利息，但王某并未支取利息，除了公司必需支出的126802.5元之外，王某没有擅自挪用过存放在家中的431397.5元中的一分钱，即实际使用人仍然是本单位，王某个人并未使用单位资金，更没有借贷给他人，或者进行营利活动、非法活动，他的行为没有侵害本单位资金的使用权，也就不符合挪用资金罪的构成要件。因此，本案判决有误。
【法条指引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日）
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》（2012年12月20日）
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
第三百二十六条人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
第三百二十七条被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
三十五、针对高级人民法院不同意判处死刑进行提审的刑事案件，被害人及其诉讼代理人能否对提审结果申请抗诉？
【宣讲要点】
针对中级人民法院判处死刑的第一审案件，高级人民法院不同意判处死刑进行了提审，那么被害人及其诉讼代理人能否对高级人民法院提审后所作出的判决申请抗诉？
根据《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，对于中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、检察院未进行抗诉的，应当报由高级人民法院进行复核。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审。此时提审应按照第二审程序进行。也就是说，高级人民法院不同意判处死刑进行提审所遵循的程序是第二审程序。那么，高级法院的提审结果是第二审终审的结果。由于我国实行两审终审制，被害人及其诉讼代理人对提审结果不服的，不能申请抗诉。但他们可以通过再审制度予以维护其自己的合法权益。
【典型案例】
被告人李某因涉嫌强奸罪、故意杀人罪被Y省Z市警方通缉。被告人李某曾是被害人王某的男朋友，但是后来二人分手。李某此后对王某心生恨意。2009年5月14日，李某的哥哥与王某的母亲发生争吵。双方大打出手。李某知道后，急忙赶回家，准备为自己的哥哥讨回公道。在进入村子后，李某看到王某在其二叔家门口玩耍。王某见到李某就挖苦讽刺。李某想到自己的哥哥被她的妈妈欺负，自己曾经也受过她的伤害，便被瞬间激怒。两人大打出手。由于李某出手过重，将王某打晕。李某对王某还有留恋和渴望，产生了强奸的念头。李某将王某拖入到厨房门口，随后对其实施了强奸行为。王某醒来后，惊慌不已。李某一不做二不休，将被害人王某杀害。由于被害人王某3岁的妹妹王家某目睹了他的犯罪过程，李某又将王家某倒拎起来，狠狠地撞向门框。王家某当场死亡。李某随即将二人抬到堂屋内，并用绳子捆住二人。处理完犯罪现场后，李某逃跑。警方接到报案后，第一时间封锁了犯罪现场。在离犯罪现场不远处的沙洞内发现了李某的裤子。比对裤子上残留的血迹与精斑，警方确认了本案的杀人凶手就是李某。2009年5月20日，李某在逃案4天后，向警方自首归案。
2010年，Z市人民法院经开庭审理后认为：被告人李某将被害人王某与王家某残忍杀害。同时，李某还对王某实施了强奸行为。因此，被告人李某构成故意杀人罪与强奸罪。两罪数罪并罚。李某杀人行为的手段极其残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害特别巨大。虽然李某有自首的情节，但较他所制造的危害相比微不足道。一审法院判定被告人李某犯故意杀人罪和强奸罪成立，两罪数罪并罚。由于本案的被害人家属提起了附带民事诉讼，一审法院判决被告人向原告赔偿经济损失3万元。随后被告人提起了上诉。
2011年3月4日，Y省高级人民法院依法开庭审理了该案。Y省高级人民法院认为：本案事实清楚、证据充分。对于被告人的定性准确，但量刑失当。被告人主动自首归案。事后又积极对被害人进行了赔偿。被告人李某认罪态度良好。因此，Y省高级人民法院依法改判李某死刑缓期两年执行。此判决一出，舆论哗然。许多网民对于Y省高院的二审结果表示质疑。被害人的家属也对本案的审理结果表示不服，向人民检察院申请抗诉。
2011年8月22日，Y省高院就李某强奸、故意杀人一案进行了再审。审理后，Y省高级人民法院撤销了原来二审的死刑缓期两年执行的判决，改判被告人李某死刑立即执行。Y省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院死刑复核。最高人民法院复核后认为：Y省高级人民法院的再审判决事实清楚、证据充分、法律适用正确、量刑适当。最高人民法院依法复核了Y省高级人民法院的再审判决。2011年9月29日，Z市人民法院执行了被告人李某的死刑。
【专家评析】
本案在经历了一波三折后，终于成为定局。Z市中级人民法院一审判处了被告人李某死刑。被告人李某不服，提出上诉。二审法院认为一审法院量刑失当，撤销了一审判决，并改判被告人李某死刑缓期两年执行。《刑事诉讼法》第237条规定：“中级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件，由高级人民法院核准。”Y省高级人民法院拥有对死缓的核准权，核准了被告人李某的死缓。但后来由于舆论压力，Y省高院通过再审程序，改判被告人李某死刑立即执行。随后，Y省高院报请最高人民法院死刑复核。最高人民法院依法核准了被告人李某的死刑裁定。
我们假设条件一：被告人李某对一审判决并未提起上诉。基于这个条件，一审法院将会依法报请高级人民法院进行死刑复核。我们假设条件二：高级法院不同意一审法院判处死刑，并进行了提审。提审结果为：判处被告人李某死刑缓期两年执行。基于这个条件，李某最终刑期为死刑缓期2年执行。问题是：被害人王某的家人对高级法院的提审结果不服，怎么办？他们可以对提审判决申请抗诉启动第二审程序么？最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第344条第1款第1项规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。”因此，Y省高级法院提审程序为第二审程序。基于我国两审终审制的特点，那么高级法院提审判决就是二审的终审判决。所以，被害人王某的家人对高级法院的提审结果不服的，不能通过申请抗诉启动第二审程序的方式，而是通过申请再审的程序进行。
值得注意的是，该案的一审判决结果并未引起舆论的广泛关注。该案二审法院依法改判被告人李某为死刑缓期两年执行。至此，该案便被全国媒体广泛关注。大家讨论的焦点是：被告人李某该不该杀。虽然我国法律对于死刑的态度是逐渐减少死刑的适用，但是对于犯罪手段极其残忍、情节特别恶劣、社会影响特别严重的犯罪行为，仍然保留了死刑。本案被告人李某的犯罪行为即属于此类。而Y省高院的二审判决过于超前，似乎对我国当前死刑的刑事政策存在一定的误解，以至于所作出的判决遭到了社会舆论的口诛笔伐。可见，Y省高院的二审判决是不符合当前司法大背景的。Y省高级法院在认识到问题的严重性后，依法及时地启动了再审程序纠正了之前的二审判决错误，改判被告人李某死刑。
【法条指引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日）
第二百三十六条中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。
最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》（2012年12月20日）
第三百四十四条报请最高人民法院核准死刑案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后十日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判；
（二）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或者人民检察院抗诉，高级人民法院裁定维持的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准；
（三）高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当在上诉、抗诉期满后十日内报请最高人民法院核准。
高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。
