凤维友【42】
摘要：中国正处于一个剧烈转型的时代，城乡二元化的金融政策没有起到规范银行业的有序发展的作用，理论界与实务界呼吁对银行业的规范应尽快从制度上予以安排设计。“民营（抑或草根）银行”的提法正是在这样的背景下产生的，首家“民营银行”欲破壳而出。【43】法制在建设与完善中，试错者往往需要穿越现行体制才能成功，这就造成很多企业甚或个人不时运行于灰色的中间地带。对待新生事物应抱着理性思考态度，努力探究其存在的合理性并给予论证；反之，就应提出质疑。
关键词：民营银行；质疑；经济法制度
一、民营银行：一个具有中国特色的概念
民营银行概念的产生与民营经济、民营企业的概念是紧密联系起来的，同时也与改造我国四大国有（商业）银行和三大政策性银行的垄断性地位相关。在某种意义上，它是为了解决传统国有（商业）与政策性的银行体系的种种弊端——银行产权为国家独资或者控股，制约了产权的明晰性以及银行经营的自主性；传统国有（商业）银行治理结构简单、权责不明晰，妨碍了银行经营效率的提升；传统国有（商业）银行倾向于支持国有经济，制约了民营企业获得良好融资渠道。民营银行类似民营企业，它不是一个法律概念，它是中国“银行业”改革和民营经济复兴快速发展等需求的形象称谓。实际上，从各国银行制度安排与设计来看，也没有与我国学术界所倡导的民营银行的概念，我们只是从中国二元体制的经济环境来冠之以比较性概念，以区别于现有的国有（商业）银行。
那么何谓民营银行呢？综合各种标准的角度来看，需从银行产权结构（是否含有民间资本）、银行的活动范围（是否限定在“小地区”或“社区”）和银行的贷款流向（是否以民间或中小企业为主）等方面来归纳总结。认为民营银行是指具备以下基本属性的银行：私人资本控股；经营活动不受政府的非法控制或干预；具有现代企业治理结构；从事与商业银行可竞争的银行业务等。民营银行应该是指经银监会批准的、在城市或农村地区开展的村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融服务机构。这些机构往往定位为“穷人银行”，即为小客户（如中小企业）提供微额金融服务的金融机构。
二、民营银行的合理性质疑（反证逻辑）
要从法律体制中确定民营银行的地位，必须明确界定民营银行的概念。假如法律无法或者不方便提取民营银行的法律本质特征，则没有必要从法律角度，尤其是权威性的立法层面上去界定它，更没有必要专门为民营银行立法。
民营银行的概念本身不能解决民营银行的理想目标，相反它的出现将进一步恶化我国企业分类混乱的格局。众所周知，我国企业法律体系中，从按照所有权结构划分到按照资本规模划分，乃至到投资类别、法律组织形式划分等等，而立法中对诸多概念没有严格界定，这使得我国企业法律制度不协调，妨碍了国际社会对我国企业法律制度的正确理解，以及我国企业法制适应经济国际化的需要，也为我国企业的国际化带来诸多困难。如果引进民营银行的概念，势必影响我国民营企业概念法律化的发展，将最终导致企业法律概念的进一步复杂化【44】。
国家改造现有银行体系的整体产权格局，应该鼓励民营资本进入“银行业”，而不是为所谓的民营资本营造专门化的银行实体。为此，应解除私营企业禁止从事金融服务的规定。民营银行的概念没有必要成为禁忌。但是，规范银行市场准入的各种条件则是极为必要的，因为银行业毕竟不同于一般的行业。无论是国有的资本，还是私营的资本进入银行业都应该遵循统一的银行市场准入机制。
三、民营银行的试错发展及其实务处置——经济法制度的实现
（一）从不规范金融到“民营银行”的试错发展
我国的民营银行萌芽于1988年6月台州市商业银行和1993年6月成立的泰隆城市信用社。这两家农村金融服务机构在性质上类似于我国历史上的“大钱庄”，还不能算作真正意义上的民营银行。浙江省温州曾一度流行“背钱”、“钱庄”、“做会”【45】等民间金融活动，使得该地区的个体经济融资简单易行。随后浙商银行也破壳而出。这些所谓的金融活动其实在当初都不是法律所允许的，凭借着血缘和朋友的“熟人关系”，竟然使得温州经济模式一鸣全国【46】。
随着国家政策的放宽，新的民营银行也在相继筹建和成立，为农民融资和农村金融改革作出了贡献。2006年12月我国银监会发布了《调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策的若干意见》之后，民营银行在我国得到蓬勃发展。银监会放宽农村金融机构准入政策，产业资本与民间资本均可到农村地区投资、收购、新设各类银行业金融机构，试点农村金融机构准入得以放开，并选择率先从中西部开始推行。这次改革将按照“先试点、后推开；先中西部、后内地；先努力解决服务空白问题、后解决竞争不充分问题”的原则和步骤进行。2008年5月8日银监会和央行联合发布《小额贷款公司试点指导意见》，允许自然人、企业法人和其他社会组织投资设立小额信贷公司，这一指导意见的出台让原先处于地下的“私人钱庄”有机会转变成为阳光下的合法生意。2008年10月12日****第十七届**********第三次会议通过的《****中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》关于建立现代农村金融制度的内容为：创新农村金融体制，放宽农村金融准入政策，加快建立商业性金融、合作性金融、政策性金融相结合，资本充足、功能健全、服务完善、运行安全的农村金融体系。农业银行、农村信用社、农村邮政储蓄银行和新生的民营银行的合力必将推动现代农村经济的健康发展。到2008年12月为止全国已建成100多家民营银行。
（二）民营银行关联的借贷（款）纠纷处置——经济法制度的实现
1.说案评案。尽管民营银行顺应中国金融银行业改革的需要，但在遇到关联案件时，如何应对，在法律适用上出现了困境。“河北大午农牧集团公司‘非法吸收公众存款’案”【47】的处理就是集中表现。首先，在适法的选择上，依据《中国人民银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，还是依据民事（合同）法律和刑事法律，仍是问题。案中的大午集团公司利用民间借贷（款）行为，创下了信用状况及资产负债率远优于其周边的信用社和农业银行及邮政储蓄所的良好记录。同时也没有造成社会危害和实质性扰乱地方金融秩序。司法裁判其违反了刑事法律并给予处罚，从而引起了媒体和理论界的前所未有的广泛关注。依照民法意思自治原则和诚信原则，双方进行的是有信任度的“名副其实”的合法民事借贷（款）行为。该案在性质上包含了民事和刑事的公私交融性。兰州大学法学院刘光华副教授在对该案例分析时，为我们明晰了这样的一种思想：“公私两法分立”的主流司法理念与制度的内在困境，在民法和刑法的边缘之处，掀起了经济法调控机制的面纱，即经济法的介入思路和作用路径。他认为传统的公私分立理论更多地是对当时主流计划经济国家金融主导活动的借用和重复，并非基于清晰的理论认识或实践把握。民营银行类金融机构的出现带来了中国金融管理体制的困境，在中国当前的经济转型期的背景下，社会利益界限相对模糊，我们须审视公共利益的内涵与外延。公私交融性的经济法的制度功能在此案中得以实现，说明经济法理论与转型中国的火热现实需建立联系，在“国退民进”，甚至“国进民进”交锋面上给予一些尝试性思考与回答。大午集团的宿命鲜明地说明在中国当前的经济运行背景下，对国有资本的偏爱、对国际资本的诸多特殊优惠、对民营资本少有的关爱，势必造成三种资本在融资时的差别。民营企业的融资渠道不畅也必然造成信贷********的频发，民营银行存在的合理性也就不足为奇了。近年来的德隆金融恐龙的宿命【48】就是鲜明的反照，也说明“三驾马车”【49】融资合理协调才是解决当前的民间金融灰色存在的关键；反之，民间银行的存在恰是解决时下的金融体制差别待遇的一副良剂。在遇到像2008年下半年的全球金融海啸时，我国多元化的融资渠道为中小型企业解决资金断链问题发挥出了其独特的作用。
实际上，中国现有的农村信用社和农业银行贷款手续麻烦、程序多，而且受贷款的信用限制，如无特殊关系，大额贷款实属不易。一般认为从私人钱庄、做会等组织中借钱更为容易，而且由于诸多的亲属血缘和同业关系，有较大的还款缓和余地。1997年以后，包括农业银行在内的国有银行的贷款权缩小，压缩不良贷款的怠性经营理念的制约，造成了民间资金的需求与官方金融供给畸形发展。正是在此背景下，民营银行的异军突起弥补了上述的不足。国外日本的“无尽”、韩国的“契”和中国台湾地区的“合会”等互助合作性的民间金融的成功经验，我国也可以借鉴。
2.经济法制度的实现。在民营银行出现的管理对策上，中央银行作为经济管理机关，有相应的经济裁处的职权、程序和途径。民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控，以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。央行理应依据《中国人民银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进行监管，不能失察。地方政府有关部门还应负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。一并辅以同业性行业组织的自律管理。在金融市场中，其主体、运行和客体都具有自己的特性，其监管主体、监管范围和程序具有自己的个性，不仅有地方政府的外部监管，而且有自律组织的参与监管，金融机构内部还进行自我监管。
诚然，为了保证民营银行健康发展，有关制度的配套性改革是必要的。一是要在明晰法律适用边界的基础上，按市场化原则，严格依法准入与退出，只有这样，金融机构才会真正优胜劣汰，才能堵住其向社会转嫁风险的渠道，并且依据公司治理模式审慎经营。二是谨防行政过多的干预。政企分开，产权明晰，这是民间金融实现自主经营、自我约束的必要条件。服务型政府为民营金融机构的发展创造一个宽松的金融环境，保持政策连续性更是考验，不同于普通行业和普通商品市场的一般监管（主要是外部监管）。
四、结束语
呼吁中国金融体制改革与允许民营银行的发展，绝非纵容市场主体脱离监管而肆意进行大规模的金融活动。民营银行的实务对策说明适用经济法的介入时，应该在理论与司法实践上予以实现。新生事物在产生、发展与衍生问题的解决上应遵从客观规律，抑或经济的抑或法律的。
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