区域比较法制及其他
王 珉【1】
摘要：由于政治、历史及法律体系等的原因，我国大陆与香港在继承法律制度方面存在着冲突，主要表现在法定继承与遗嘱继承方面。而由于继承关系产生于亲属之间而以人身关系为基础，以转移物权为目的而涉及物权关系，因遗债清偿又涉及债务的关系，故调整区际继承法律关系变得非常复杂。本文通过对中国大陆与香港继承法律冲突的表现以及通过对两地继承制度的立法规定和可供选择途径的分析提出自己的一些思考与建议。
关键词：区际继承；法定继承；遗嘱继承；法律冲突
一、中国大陆与香港继承法律冲突的表现
区际继承是指继承法律关系的主体、客体、内容三个要素中，有一个或一个以上涉及不同法域。具体来说，在区际继承中，只要继承法律关系中的主体（继承人或被继承人）、客体（遗产）和法律事实（被继承人死亡、宣告死亡或立遗嘱）这三个要素中，至少有一个方面涉及不同法域，就可构成区际继承法律关系。
中国大陆与香港继承法律冲突表现为以下几个方面：
（一）法定继承方面的法律冲突
在我国各法域的立法中法定继承都是主要的继承方式。在法定继承中，大陆与香港在对法定继承的继承人范围、继承顺序、继承份额等方面都存在不同的规定。
1.对法定继承人范围的规定不同
大陆法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。香港在上述人员中除外祖父母外，其余均为法定继承人，同时还增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，其法定继承人范围远宽于大陆的规定。但是，香港继承法中法定继承人父母包括养父母不包括继父母；兄弟姐妹包括同父异母的兄弟姐妹，不包括同母异父的兄弟姐妹；配偶指合法婚姻关系的配偶和1971年10月7日前娶的妾。大陆继承法在上述人员之外，还规定了丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的为法定继承人。这是大陆继承法的一个特别规定，而香港却没有将其列为法定继承人。【2】
2.对继承顺序的规定不同
大陆继承法将法定继承分为两个顺序：第一顺序为配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时还规定丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的也为第一顺序的法定继承人。这些法定继承顺序的规定，是内地长期立法和司法实践的总结。而香港法例没有规定继承顺序，而是依继承人与无遗嘱死亡人之间的婚姻、血亲的远近，经济和生活上的依附程度，来确定继承遗产的先后和应得的份额。
3.对继承份额的规定不同
我国大陆对继承人的继承份额没有规定具体界限和比例，而是按权利义务相一致、男女平等、赡老扶幼、和睦团结的原则，确定同一顺序继承人之间的遗产分配。香港对法定继承人应得份额的规定则非常具体。当无遗嘱者死亡时，若只遗下配偶而无其他亲属，其遗产全部由配偶继承；若只遗下配偶和子女，则应先从遗产中拨出5万元，并连同自死亡之日起到遗产分割时止，按5%计算的年息归在世配偶。余下的遗产，配偶享有1/2，其余1/2则由子女摊分。若无遗嘱，死亡者去世时没遗下子女而有在世的父母或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女时，则应先从无遗嘱死亡者的财产中拨出20万元，连同自逝世之日起至分遗产时按5%计算的利息，一并归在世配偶；余下的遗产在世配偶可继承1/2，其余1/2由在世的父母双方平均分享；若父母均死亡，该一半财产可由无遗嘱死亡者的兄弟姐妹或侄甥等继承；没有配偶的，由子女、父母等继承人按血亲远近、经济和生活依赖程度确定顺序继承，在同一顺序中按均等原则分配。【3】
（二）遗嘱继承方面的法律冲突
我国大陆和香港对遗嘱继承中的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱解释的规定不同，主要体现在：
1.对立遗嘱能力的规定不同
遗嘱能力是指依法能够订立有效遗嘱的能力。我国大陆《继承法》规定，无行为能力人和限制行为能力人所订立的遗嘱无效。结合其他法律规定，可以认定我国大陆有立遗嘱能力的人是指智力发育正常、能够完全辨认自己行为的十八周岁以上的成年人和已满十六周岁不满十八周岁但却以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。而香港地区《遗嘱条例》规定，立遗嘱人必须已成年（军人、海员、航空人员除外），即年满21周岁，同时立遗嘱人必须头脑健全，清楚自己的财产及负担，记忆力无重大缺陷，理解力也无重大缺憾。【4】
2.对遗嘱方式的规定不同
遗嘱是要式法律行为，我国大陆《继承法》规定了五种遗嘱方式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及在危急情况下的口头遗嘱，并对五种遗嘱的效力作了相应的规定。香港《遗嘱条例》规定遗嘱必须以书面方式为主，主要形式为自书遗嘱，并对遗嘱书写、署名、见证等做了具体规定。原则上录音遗嘱、口头遗嘱在香港不具有法律效力。【5】
3.对遗嘱解释的规定不同
由于立遗嘱人所处的社会环境、制度不同，所受教育程度不同，对法律的了解程度也不同，同时语言表达的习惯可能也存在不同的情况，所以遗嘱中经常会出现歧义以及难懂的情况。为此，遗嘱解释就成为遗嘱继承中一个重要的问题。我国大陆《继承法》对遗嘱解释未做任何规定，香港则根据英国法院解释遗嘱的有关原则规定了如何对遗嘱进行具体解释。
二、我国大陆和香港特别行政区关于继承法律冲突的立法规定
我国大陆在解决区际继承法律冲突中适用处理涉外继承的法律，其中有关法定继承依据1985年颁布的《中华人民共和国继承法》第三十六条规定“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理”。1986年《民法通则》第一百四十九条规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”从以上规定可以看出中国大陆在涉外法定继承的准据法的确定中，采取区别制。而对于涉外遗嘱继承的法律适用，到目前为止，我国大陆的现行法律中还没有明确规定。根据《民法通则》第一百四十二条第三款的规定，在我国现行法律对遗嘱继承的有关问题没有规定的情况下，应按照通行的国际惯例来解决遗嘱继承各个环节的法律适用问题。【6】
香港在法定继承中直接沿用了英美法系的区别制，规定在死者没有立下遗嘱的情况下，动产继承依死者的住所地法，不动产继承依不动产所在地法。关于遗嘱形式要件的准据法，香港法律实行区别制，不动产适用不动产所在地法，动产遗嘱方式只要符合下列四种法律之一即可适用：有效行为地法、遗嘱人立遗嘱时住所地法、立遗嘱人死亡时的住所地法和立遗嘱人在香港的原始住所地法。至于遗嘱的实质要件及其效力，不动产适用不动产所在地法，动产适用立遗嘱人住所地法。
由此可以看出，大陆和香港地区在各自涉外继承法方面存在着许多相同点和不同点。对于法定继承的法律适用，大陆与香港都采取了区别制，双方可以采用共同的冲突规则对此加以解决。对于遗嘱继承的法律适用，香港在现行法律中有详细的规定，而大陆在现行的法律中却没有明确规定，只是《民法通则》第一百四十二条第三款对遗嘱继承做出了有关规定：在现行法律没有规定的情况下应按照通行的国际惯例来解决。
三、我国大陆与香港继承法律冲突的解决途径
（一）对各种解决方案的评析
综观世界上各多法域国家的立法与实践，结合学者主张，解决区际法律冲突通常存在三种途径：即统一实体法途径、制定冲突法途径和类推适用国际私法途径。
1.统一实体法途径
这里的实体法既包括各地区共同加入的实体法公约，也包括各地区分别采用的相同或类似的实体法，还包括关于某些问题的全国统一的实体法。统一实体法的途径是消除区际法律冲突的根本方法，不仅彻底消除各法域实体法之间的冲突，也使冲突法之冲突这种第二层次的法律冲突无由产生。当今世界经济一体化和市场经济在世界范围内广泛存在，经济的趋同化推动法律的趋同化，各国在修改、完善本国法律时进行大量法律移植，相互交流，取长补短。而我国各法域间的经济交往的日益频繁，也成为统一实体法制定的一个内在要求。利用实体法从根本上解决区际法律冲突，当然是解决法律冲突的最理想的方式。但是，我们必须立足于我国的国情，想要通过制定统一实体法途径来解决我国的区际法律冲突，实现中国法制的统一，在很长一段时期内还不可能实现。同时大陆与香港也没有共同加入关于继承法的实体法公约或分别采用相同或类似的继承实体法。由此可见，我们想要通过实体法来解决我国大陆与香港地区继承法律冲突还不太现实。
2.制定冲突法途径
在冲突法途径方面，学者提出两种具有代表性的主张：一种是提出分别制定各法域的区际冲突法；另一种是提出制定统一的中国区际冲突法。关于分别制定各法域的区际冲突法，目前只有少数学者持这样的观点。由于各自制定冲突规范，其规定当然各不相同，从而造成各法域之间冲突规范的冲突，使法律适用变得更为复杂，故笔者认为不宜适用。制定统一的区际冲突法，能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同结果，防止出现挑选法院的现象，同时可以有效地避免国内各法域冲突法之间的冲突，避免反致、转致问题，简化了识别过程，保证判决结果的一致性和可预见性，无论由哪个区域的法院管辖，只要其管辖权是正当的，就不会影响判决在其他地方的承认与执行，这是全国统一实体法的优势，同时也有利于冲突法的解决，是一种较理想的途径。但是，用全国统一的冲突法或通过共同加入某些冲突法公约来解决中国大陆与香港地区的继承法律冲突与制定统一实体法一样，不仅需要时间，而且更需要各法域之间的共同努力。
3.各法域类推适用国际私法途径
综观国外关于区际继承的法律适用，许多国家把国际私法与区际私法等同或是基本等同起来，在解决区际继承的问题上，基本上沿用国际私法中涉外继承的一般方法与原则。由于区际冲突与国际法律冲突性质不同，类推适用国际私法处理区际继承本身并不合理，而且在适用上也存在诸多困难。但在我国目前无法制定统一的区际冲突法的情况下，采用类推适用国际私法的方法解决我国大陆与香港继承法律冲突成为唯一的选择与现实办法。如我国《民法通则》第一百四十九条和《继承法》第三十六条的规定即如此。香港特别行政区援用英国的冲突法，对法定继承和遗嘱继承的准据法确定有明确规定。然而，类推适用国际私法来解决区际法律冲突在法律适用上存在许多困难，例如我国大陆的现行法律中对遗嘱继承的法律适用没有明确规定，所以会给大陆和香港在继承法律冲突的解决上带来诸多难题。但在目前的现实情况下，与制定统一实体法和冲突法相比，类推适用国际私法成为更好的选择。
（二）对中国大陆与香港继承法律冲突之解决方法的几点思考
区际继承的法律适用，应依据基本原则进行。如：一国两制原则、法域平等互利原则、实事求是原则、坚持“国际条约优先、国际惯例补缺原则”、保障和促进区际民事交往原则以及保护继承人合法民事权益的原则等。
1.我国大陆与香港区际继承法律适用的原则
由于我国大陆与香港对涉外继承的准据法确定存在不同规定，所以在类推适用国际私法处理区际继承时，也应依据各自的规定处理。
（1）在法定继承准据法的确定方面，由于我国大陆与香港都采用区别制，规定是一致的，所以在此不再赘述。
（2）在遗嘱继承准据法的确定方面，遗嘱继承以遗嘱内容为依据，不像法定继承因涉及多个法律导致法律冲突而需要选择准据法，遗嘱继承本身不存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提，而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效，故我国大陆与香港对遗嘱继承的规定在这三方面存在准据法确定问题，即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行分析。就此，笔者认为：涉外遗嘱继承中的立遗嘱能力，应适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法、住所地法、行为地法或惯常居所地法；遗嘱方式，依然采取区别制，动产适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法、惯常居所地法或立遗嘱人立遗嘱时的行为地法，不动产则适用不动产所在地法；就遗嘱的内容和效力方面而言，应采取区别制，动产适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法或惯常居所地法，不动产适用不动产所在地法。
2.有所限制的适用反致制度
反致是国际私法的术语，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在理论上还是在实践上都存在截然不同的观点，但由于我国大陆与香港没有统一的区际私法，用以解决区际法律冲突的具体规定也存在不同，故反致制度有其存在的基础。至于是否采用，则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。笔者认为，我们应有所限制地适用反致制度，大陆与香港在采用反致制度时，应受到维护当事人正当利益这一原则的限制。否则，法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之，使反致制度丧失其原有意义，损害当事人利益，以致成为区际冲突调整中的障碍。【7】
3.谨慎适用公共秩序保留制度
公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，是指如果认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。我国大陆与香港之间的区际法律冲突是不同社会制度之间的法律冲突，特别在继承这个涉及人身关系、物权关系、债权债务关系的领域中，冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面，公共秩序保留原则的运用可能更为重要，其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定，但《民法通则》规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。”香港对公共保留制度也有相应规定。但区际私法也是以调整多法域民商事关系为对象的法律，其存在的基础就是在民商事关系中承认其他法域的域外效力并根据冲突规则适用其他法域的法律。如果滥用会与区际私法存在的基础相矛盾，因此还应慎重适用。
4.在遵守区际冲突法立法的基本原则基础上，充分利用协商和商议，针对内地与香港继承法律冲突中的问题，以立法的方式制定有针对性的相关条例、规定、协议或草案等等，努力避免和消除双方的继承法律冲突。
5.积极参加有关国际公约和条约，将有利于调整各法域之间的继承法律冲突
国际公约和条约是用于解决国际法律冲突的重要规范性文件，“条约必须信守”是一项重要的国际法原则，为世界各国所普遍接受。因此，国际公约、条约的内容对缔约各方均有相同的约束力。目前有关继承问题的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》（1961年）和《关于死者遗产继承的准据法公约》（1988年）。香港已加入了上述两公约，如果我国也能尽快加入上述两公约，则可便于依公约内容解决有关区际继承的法律冲突。
