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第6章 秩序与多元:西方法治结构中的民间法及其功能(2)

英国13世纪的法学家布莱克顿的一句名言非常有代表性地反映了日尔曼民族法律高于权力的传统“:国王不可能处于任何人之下,但必须处于上帝与法律之下。”淤英国现代著名法学家,英国法治传统的经典表述者戴雪认为,英国法治有三层含义: 第一,法治意味着普通法律(惯常的法律或正规的法律)的绝对权威,即法律至上。第二,法治意味着法律面前的平等,或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院管辖的国家境内的普通法律。第三,法治意味着我们的宪法不是个人权利的来源而是其结果,即宪法是这个国家普通法律发展的结果淤。戴雪在这里特别强调英国法治中的普通法传统,而英国的普通法体系是在1066年所谓的“诺曼底征服”之后,伴随着英国国王权力的扩展与集中化,在日耳曼法的一个分支——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的,是一种被普遍化的民间习惯法。英国法治是日耳曼的“民间法”与中央集权和司法统一相互结合的产物。

西方法治结构中还有其他的法律元素吗?

西方法治结构中另一个重要的元素是发源于欧洲中世纪的城市法。

现在的一个被普遍接受的观点就是,市民社会是现代法治的基础。西方市民社会产生于中世纪地中海沿岸兴起的大量城市。

这些城市都有自己独立的法律吗?

是的。城市中最早的居民,是中世纪的“商人”,而“商人”(mercatores)一词的最初含义与“市民”(burgess原es)大体相同。当时城市的管理机构是市政委员会和市政厅。取得独立后,各城市都纷纷颁布了类似于近代意义上的“宪法”性文件,如1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。在“宪章”之下,各城市都有自己的普通法,如《巴黎习惯汇编》、10世纪的******城市法等等。在这些城市的“宪章”中,我们很容易看到其民主和法治的特点,例如,1283年佛罗伦萨《正义法规》规定“:完美的政府是由各行会代表组成并得到各行会批准的政府。”城市共和政体“既有好的法律作基础,又有好的规章实施法律,因而不必像其他政府那样,只靠一个人的品德来维持政权”,“中世纪城市中的人们并不满足于继承前辈遗留下来的法律和习惯,也不甘于坐等君主的立法,他们经常地投身到创制更完备、更公平的法律的活动中去。许许多多的行业组织创制了自己的‘行会法’。还有一种重要的进展,就是人们基于共同的意愿组织了一种城市自治团体,有组织地与封建势力相抗衡。”

伯尔曼认为,西方的城市法是一种密切联合的、一体化的共同体法。共同体或明或暗地是以一种根据特许状成立的契约为根据的,是西方近代政府契约理论产生的主要历史渊源。城市法还有一个重要的特点就是宪法性。

西方这种城市市民和城市法最终成为近代资产阶级市民社会和法治的重要因素,融入西方法治结构之中,成为西方法治的基础于。

那么西方法治发展到今天,民间法已基本被国家法所吸收,西方法治之法是国家法之治,是国家法一统天下,对吗?

不对。其实恰恰相反,国家从社会产生,国家最终必然会消融在社会之中。历史地看,国家最终会走向消亡,国家法也将随之消亡,但是民间法却会与人类社会共始终。所以,再用这样的眼光观察当今一些西方法治发达国家,在那里民间法不但没有消失,而且作用日趋加强,而国家法则渐有退让趋势。

那就请你讲讲现代西方法治结构中民间法的地位。

现代西方法治结构中的民间法

好的,我首先讲讲市场经济中的多元法律和法治结构。

我们常说“市场经济是法治经济”,很多人以为,这意味着要进一步地不断地加强国家立法。其实,在当代西方普遍流行的制度经济学认为,市场经济的秩序有两种,即内生秩序和外生秩序淤。他们认为,西方的市场经济是一个自我演化的系统,具有内生的自发秩序,亚当·斯密称其为“看不见的手”。这种内生自发秩序是通过市场经济的内在制度实现的,市场本身有效的情况下,市场的内在制度会自发发挥作用,而无需国家法律的干预和介入。

与市场经济的内生秩序相对应的是所谓市场经济的外在制度。外在制度典型的是国家立法机关的经济立法和行政机关的法律规制,即所谓的经济法或经济行政法。外在制度是典型的国家法律制度。外在的制度通常作为必要的强制性后盾服务于市场的内在法律制度。因为外在制度只有服务于内在制度的运行,并且推动内在制度的运行才有其意义,否则就会构成对整个市场经济的破坏。可见,所谓的市场经济是法治经济,真正的含义是以非国家法的市场内在规则为主来实现的法治秩序,这种市场内在规则其实就是我们前文所界定的现代民间法。

所以,市场经济是法治经济恰恰意味着国家应该普遍实行经济自由主义政策,放松对市场的过于严厉的国家法律规制(过于严厉的国家法律规制恰恰是政府不当干预的一种形式),国家的法律秩序应充分尊重市场内生的法律秩序。

这正是当今世界市场经济和法治发达国家的经验。

.市场经济法治结构是多元法律并存,那么在行政法等公法领域情况又如何?

.在行政法领域,美国为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限,发展出解决创新性管制问题的弹性机制,即政府—利益相关人网络淤。管制机构不是试图单方面地对受管制者发号施令,而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人员来参加管制政策的制定和实施。

例如,在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商,从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识,有关政府和非政府组织在提供家政服务和管理医疗看护等方面进行合作安排,联邦自然资源管理局、私人土地所有者、开发商、州和地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定对制定有关地区性栖地保护计划进行的协商等等都是这种机制运作的表现。某些网络性的管制方法距离命令模式更远,它通过“远距离治理”的策略,行政机关不再进行直接的实体介入而只是为私人领域问题的解决提供了框架或者动力。例如,环境保护局公布有关从各个设施中排放的有毒空气污染物的信息,公布产生了对厂商的非正式信息压力,其结果是使得这类气体的排放量急剧减少。在这里,政府建立了各种框架和渠道以促进非政府组织采取自我管制的措施。

我知道,美国有学者也在研究民间多种纠纷解决方式,来补充西方现代法治结构中国家法的不足。

是的,美国一些法律经济学和法律社会学家正致力于探讨美国社会中法律与社会规范的关系。例如耶鲁大学法学院的罗伯特·埃利克森通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷,发现夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范,而不是一些正式的法律规则解决他们中间出现的大多数争议。以这一发现为基础,埃利克森提出了一种互动理论,说明人们如何无需政府或其他科层化的协调者来安排对彼此都有利的互动。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及国家正式法律的边界。他得出的初步结论是:“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”

那你能否讲讲西方现代社会法治处理民间法的机制?

好的,我先具体讲讲西方现代法治秩序中民间法的样态和存在方式。

民间法一般有两种存在形态:一种是非正式的规则,如各种习惯、习俗等等,乃至于道德规范(如中国古代的“礼”)。这种规则一般是非成文的,并且与道德、习惯、习俗没有绝然的界限。另一种形态则是由某些社会成员以有组织的方式实施的正式的制度,如行业章程、商业仲裁等纠纷解决机制等等,正式规则往往都是成文的。

那么民间法有哪些存在方式呢?

现代法治国家民间法的存在方式主要有:

第一,以习惯规则的形式存在于人们的日常生活和工作之中。离开这些习惯,连正式法律规则都无法运行,在英国,作为国家法合法性来源的宪法都是由大量宪法惯例和习惯组成并保障实施的,所以别的国家很难模仿和移植。人们常常发现,移植他国正式法律制度(国家法)的时候,引进的正式法律制度最终都变了样。这因为我们难以引进保证这种法律制度运行的习惯规则。

第二,某些边缘地区或者少数族群的特定风俗。这些习俗和地方性秩序在西方法治发达国家的民间法所占比例很少,但却受到宪法的特殊保护,这是现代法治容纳多元价值和文化的重要体现。

第三,商业组织、商会、行业协会、自治团体、宗教组织、社区自治等市民社会的各种成员和组织的内部规则和相互协议。市民社会及其法律规则是现代法治的中流砥柱。

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