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第7章 秩序与多元:西方法治结构中的民间法及其功能(3)

第四,基层国家机关和其他官方机构遵循的大量工作规程和规范性文件。这些机关或机构虽然是国家性质的主体,但是它们的规程和文件却不完全属于国家法律体系,而有相当部分是属于地方的、民间的。

第五,国家制定法适度介入的市场经济运行规则,如民商事法律介入市场经济秩序,其国家意志不是法的全部,甚至不是法的最基本部分。应该看到,作为市场经济基本法律规范的民商法不是全面规制市场运行的国家法,而是一种留有相当大的空间容纳意思自治并鼓励制度创新的机制,构成市场经济秩序的主体部分仍然是内生的民间法律秩序。

第六,全球性和区域性民间法律规则。当今世界全球化趋势增强,全球法治秩序不仅依赖国家之间的条约和协议等传统国际法,民间非政府组织、跨国商业机构等在促成全球或区域法治秩序中的作用日益增强,这些组织和机构形成的全球性或区域性法律规则对一国国内的法治产生重要影响。这是一种全新的全球化背景下的民间法。

原来,西方现代社会还有这么多种民间法,不过我还是不清楚他们是如何与国家法一起构成一个统一的法治结构的。

宪法是多元法律秩序的整合机制

下面就来讲讲我的看法。

首先我认为,宪政制度是现代法治处理民间法的核心机制。现代法治的实质是依宪而治,宪政是法治的核心,宪法作为根本大法,是其他法律合法性的最终来源,其他法律不能和宪法相抵触,违宪的法律无效。因此,宪法是现代法治秩序中法制统一的保证。

宪法是如何做到这一点的?

根据法律实证主义大师凯尔森的观点,宪法是最终的基础规范,一国所有的法律规则都是从这一基础规范获得法律效力的,该国所有法律中,基础法律规范效力最高,其他法律依次形成一个金字塔式的规范效力体系。淤正是因这一规范的法律体系的存在,一国法制才能宪得到统一,法治方成为可能。凯尔森的规范等级体系理论给我们的启示是,宪法保证的国家法律为主导的法制统一是现代法治的必要条件。但是凯尔森又认为,作为规范等级体系的基础规范并非出自国家的立法,而只是一个“假设”,是一个纯粹形式化、价值中立、可以容纳任何内容的框架淤。所以,宪法是一个可以包含多元法律秩序的制度机制。如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、特别行政区制度、居民委员会和村民委员会制度,以及规定的公民参与管理国家和社会的基本权利等等方面非常丰富的内容,其中,不乏许多民间的或自治的制度。

有人认为,宪法本身的根基就在民间,是这样的吗?

宪法不仅是保障法治统一的根本大法,而且是一种最广泛的、最基本的社会契约,是人们互动合作的最根本的机制。人们为了自身的安全、自由和幸福订立宪法,宪法自身的根基就是先于宪法而存在的契约规则。不能割断这种契约规则同人们日常生活的关系,它在一定意义上是民间法律规则或长期社会生活中形成的最重要和最基本的习惯。可见,在一个成熟的法治社会里,宪法虽然是国家根本大法,但其根基却在民间,在市民社会。

甚至可以说,作为现代法治核心机制的宪法自身就是一种民间法或民间习惯运作的结果。

我记得我国民法学界有一种观点,认为民法正确的名称应该是“市民法”,民法不仅仅是商品经济的基础法律规范,而且是具有宪法意义的根本法,甚至主张民法是一国宪政、法治之基础。

我们暂不考虑这种观点是否完全成立,但是真正的宪法规范来源于市民社会和市民法中人人平等、契约自由、权利神圣这些基本规则却是事实。当今分析实证主义法学的代表哈特认为,宪法是一种最终的承认规则,这种最终的承认规则不是由谁来制定的,更不是国家制定的,它是一个事实,是人们,特别是官员的实践,是一种“Convention”(可以翻译成“习惯”或“契约”)。淤我们看到,英国的宪法确实是一种长期的习惯,是官员和民众的法律实践。这种宪政实践是一种以民间法为根基的实践。一个社会,无论民众和官员,都把宪法看做是必须信守的根本契约,是现代法治的根本保证。

强调这一观点,在具有“唯意志论”传统的中国,尤其有着现实意义。由于近代中国经历了太多的激荡和剧变,宪法常常是同“革命”联系在一起的,因此忽视宪法的民间性是不足为奇的,然而人们的认识需要补课,需要深化,需要开拓视野,需要掌握更多的全面性思维。

是的,宪法是限制国家权力的“控权法”,宪法限制国家权力,必然包括限制国家的立法权。宪法在国家和社会之间划出界限,一方面防止国家权力对民间社会和个人权利的侵犯;另一方面,为民间社会进行制度创新留下足够的空间,为民间法分配或安排了地盘。宪法是制定规则的规则,这不能仅仅理解为是国家法的母法,而且应该理解为是保障民间法生成和发挥作用的机制。

现代宪法的违宪审查制度就是限制国家立法的核心机制,宪法直接保障人民的基本权利,更是促进市民社会发育、实现公民自治的重要制度。

现在有人认为,西方的宪法根本上说是一种程序法,这种程序法可能或能够更好地完成各种秩序的相互交涉。

很有道理,宪法是多元文化和秩序之间交涉的程序,宪法规范的关键成分是程序规范。现代法治社会是一个文化多元、价值多元和秩序多元的社会,国家与民间、精英与大众、主流社群与少数族群、都市与乡村、传统与现代、中心与边缘、中央与地方、市民与乡民,现代宪法所设计的民主程序(审议、商谈、交涉、诉愿、审判)

就是整合这些多元文化和秩序的核心机制。当然,良好的、健康的、积极的民间法律秩序也必然通过这种宪政程序进入现代法治结构之中。

总之,在建立现代法治秩序过程中,宪法以市民社会的自发自动推进的秩序为根基,通过现代宪政民主程序,整合了一个文化和秩序多元的社会,既保证了以国家法为主导的法制统一,又合理分配了国家法和民间法发挥作用的适度空间,形成国家法和民间法分立制衡的合理法治结构。

西方除了实现多元法治秩序整合的根本法——宪法,还有其他的机制吗?

司法和专门法律家在多元法治秩序整合中的作用.司法制度是维护民间法在现代法治结构中应有地位,发挥民间法积极功能的重要渠道。

司法机构不仅以国家法为司法裁判法律的渊源,现代司法理论普遍认为,法理和习惯同样是司法裁判的渊源。很多国家的民法及其民法理论都主张:有法律依据法律,没有法律依据法理和习惯。英国法治传统的形成典型地表现了这一点。英国的法治结构的形成是盎格鲁·萨克逊传统秩序与诺曼统治者碰撞与妥协的结果,而其中介就是实行令状制度、陪审制度和遵循先例的皇家法庭和巡回审判这种全国性的司法系统的运作。由这种中央司法系统发展出的通行全国的普通法,既容纳了盎格鲁·萨克逊习俗和民间传统,又维护了法律的统一。

另外,除了国家的正式司法制度之外,现代西方法治发达国家大力推广从中国引进的“调解制度”等多种纠纷解决方式。这些纠纷解决方式多是在国家制度和秩序之外,利用民间的纠纷解决机制和民间规则来处理各种社会利益冲突,它不仅用在私法领域,而且也在公法领域,与国家法一道成为维护法治秩序和谐稳定的重要机制。

看来我过去对西方法治结构的看法太简单了,原来西方法治还是这么一个复杂的系统。

是的,西方法治的这种样态,其实和西方的法学和法律专门家的活动有关。专门法律家的活动是整合国家法与民间法等在内的多元法律秩序,建构现代法治不可或缺的因素。

请进一步讲讲。

民间法成为法治的基础,专门的法律家阶层不是无所作为的,他们的突出贡献表现在对于民间法的筛选、整理和阐释,这是富有意义的工作。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为,法律的发展分为三个阶段: 第一阶段为民族的习惯法阶段,这时法律的原则存在于民族的精神之中; 第二阶段为法学家的学术法阶段,这个阶段的法律加入了法学家的技术要素,这是一个民族法律的最高峰; 第三阶段为立法阶段。可见萨维尼虽然认为一个民族的法律深深地扎根在本民族的传统习惯之中,但是只有法学家才能使其达到应有的高峰。

伯尔曼教授说:“近代西方法律制度在11世纪晚期和12世纪的出现是与欧洲最早的一批大学的出现密切相关的。在那里,西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学来教授,其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究,并且依据一般原理和真理而加以解释,整个法律制度均是以这些原理和真理为基础的。”淤不仅法学家,其他法律专门人才,如法官、律师们的专业的法律实践和精制法律技术是法治容纳民间法不可或缺的因素,市民社会孕育出了自己的法律职业阶层,他们使法律得以系统化、科学化,并从社会习惯和宗教礼仪中脱离出来,开辟了现代法治的******。

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