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第45章 缺陷与完善——职务犯罪立法和司法问题的探讨(6)

贪污罪的量刑原则应以共犯的独立性为主,但又不能脱离共犯从属性的制衡。身份犯共犯的量刑原则主要有二:一是对于构成身份犯来说,没有特定身份的人与有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的,没有特定身份的人虽以该罪论处,但可以减轻刑罚;二是对于科刑身份犯来说,因特定身份而致刑罚有轻重或者免除的,没有这种特定身份的人,科以通常的刑罚。贪污罪共犯的量刑原则源于以下理论:

首先,狭义的共犯从属于正犯的程度,主要有四种形式,即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式和最极端从属形式。世界各国大多数都采极端从属形式,也就是正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性,共犯始能成立。但由于共犯的参与程度与性质不同,因此,在上述的限度之内,他们所承担的刑事责任也另当别论,这就是我们所说的“刑事个别化原则”和“分配主义原则”。据此,贪污罪共犯的量刑也就具有了相对独立性。

其次,贪污罪的共犯相对正犯来说,虽然具有从属的性质,但他们又具备各自的犯罪构成,这种犯罪构成指的是,在具备贪污罪基本构成要件的基础上,由刑法总则规定的,构成主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的主、客观要件。同时,贪污罪的共犯所参与犯罪的具体情节也不尽相同。因此,对贪污罪的共犯的量刑,就应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及情节,分别予以处罚。这也是贪污罪的共犯的独立性使然。

再次,贪污罪正犯的社会危害性及其程度,主要取决于特定的个人要素,而贪污罪的共犯欠缺这一身份要素。虽然贪污罪正犯的身份要素对贪污罪共犯在定罪上有着连带关系,但在量刑上却不能有所影响。因此,贪污罪的正犯与贪污罪的共犯就应分别处罚,而不宜同罚。

4.贪污罪共犯的量刑适用

贪污罪共犯的量刑原则是相对纯正身份犯和不纯正身份犯的比较而言。所谓纯正身份犯,是指以身份为犯罪构成要件的犯罪嫌疑人。如果具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施一种犯罪行为,刑法对此分别规定为不同的犯罪,在这种情况下,具有特定身份的人就是纯正身份犯。这时,这种身份不仅对定罪有影响,而且对量刑也有影响;所谓不纯正身份犯,是指具有能致刑罚加重、减轻或免除的地位、资格或状态的犯罪嫌疑人。具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一种犯罪行为,法律明文规定具有特定身份的人应予以从重、从轻、减轻或免除刑罚时,具有特定身份的人构成犯罪的就是不纯正的身份犯。

据此,贪污罪的共犯在量刑上,宜应分别处理,也就是说,如果公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员勾结,伙同贪污的,就应该根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节,适用职务侵占罪的法定刑,依法予以裁量。如果不具有任何身份的一般主体与国家工作人员勾结,伙同贪污的,则应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节,适用贪污罪的法定刑,但是可以从轻处罚。这是我们处理贪污罪的共犯所应采取的基本原则。

(七)关于共同受贿罪中的罪过

近年来,司法实践中受贿案件出现了一种新现象,某些国家工作人员表面上全心全意为人民服务,廉洁奉公,背地里却通过自己的配偶、亲友甚至情妇(夫)索取或者非法收受非法利益,或者对自己的配偶、亲友、情妇(夫)索取或者收受他人非法利益的行为采取默许、纵容的态度,彼此心照不宣,形成一种默契。开始是妻子或丈夫背着自己拿了钱,后来是子女背着父母拿了钱,再后来,发展到情妇、情夫一方利用职权为他人谋利益,另一方收受他人财物,一旦东窗事发,则订立攻守同盟,双方均称二者之间没有预谋,互不知情。这类案件由于双方行为人的特殊关系,办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据,从而使法庭认定这类共同受贿罪困难重重。

这种情况都应该按受贿罪处理,因为对方之所以给第三人钱,是因为我给你办了事,是基于我的意志,至少是在我的授意或默许或指使之下把钱给了第三人。这实质上仍是一种出卖公权获取私利的行为,而这个私利到底进了谁的腰包,我想这不是认定受贿罪的关键。只要基于你的意志进行了这种公权和私利之间的交易,就已经符合了受贿罪的构成要件。实践中可能有形式主义的标准,认为不该定受贿罪,笔者认为这是对法条的机械的理解。这个问题涉及相关的制度配套问题。因为没有财产申报制度,实践上很难能适用,想查也查不了。

为解决这个问题,我们建议,在财产共有关系人一方收受他人贿赂,另一方利用职务之便为他人谋取利益的情况下,法律应当推定二者之间有主观故意。其理由是:

第一,对特定的财产共有人共同受贿案件实行法律推定,是我国反腐败斗争的需要。在财产共有关系人共谋的受贿案件中,往往与其妻子、子女约定好了,由妻子、子女收受别人的财物,自己利用职务便利为别人谋取利益。一旦东窗事发,双方都一致咬定互不知情。根据我国当前的法律,一旦不能证明双方的共同受贿故意,就无法认定这类受贿行为。

第二,实行法律推定是现代诉讼效率的要求。我国《刑事诉讼法》为了提高诉讼效率,制定了一系列诉讼制度,如不起诉制度、主要证据移送制度、简易程序制度等等,对夫妻之间受贿的特殊案件实行法律推定是发展和完善我国证据规则的重要措施,它有利于合理配置司法资源,提高诉讼效率。

第三,对特殊的财产共有人受贿案件实行法律推定,也是基于财产共有人(特别是夫妻)之间特殊关系和双方负有某种义务的考虑。我国婚姻法规定,夫妻在婚姻存续期间所得的财产为夫妻共有财产。对国家工作人员来说,职务的纯洁性要求其不得滥用权力谋取私利,并且对配偶负有教育和防范其利用自己职权谋利的义务。由于夫妻之间的特殊关系,一损俱损、一荣俱荣,双方互相庇护的可能性极大,使司法机关几乎无法取得有关直接证据,在这种情况下,当出现夫妻一方利用对方职务之便收受他人贿赂时,法律要求有职务的一方承担一定的说明义务,是合情合理的,也是符合中国传统道德观念的。

第四,它符合世界发展趋势。法律推定在诉讼制度和证据法比较发达的国家和地区已成为普遍认可的一种司法实践。美国最高法院通过一个判例确认,在一辆汽车中发现一支枪,可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪,除非该枪实际上属于车内某个特定人所有。在大陆法系国家,法律推定也较为普遍。如在德国,20世纪90年代德国颁布的《反有组织犯罪法》规定,被告人贩卖1000马克的海洛因被认定,又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富,就被推定也是犯罪所得,予以定罪没收;如想免除罪责,被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。我国法律对推定已有规定,如刑法规定的巨额财产来源不明罪等,因而对夫妻受贿主观故意实行法律推定,是法律推定制度在我国的进一步发展,并不违反我国的法制原则。

在财产共有人(夫妻)受贿的特殊案件中适用法律推定,应当注意以下三方面的问题:

1.法律推定的适用条件。法律推定必须具备下列条件:(1)要有法律上的明确规定。(2)控诉方必须首先证明基础事实的存在,即控诉方首先承担举证责任,只有在其完成了法律规定的证明义务后,被告方才负有一定的义务。(3)在得出法律推定事实之前,司法人员必须保证被告方拥有提供证据予以说明的机会,否则推定是无效的。

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