第15章 习题与模拟考试题参考答案(3)

8.根本违反合同：公约第25条将根本违反合同界定为：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”显然，公约是以“实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西”作为是否根本违反合同的衡量标准的。

9.合同受挫：又称合同落空，是指在合同成立后，由于不可归责于当事人、且当事人无法预料的事由致使当事人如按照原合同履行会遭遇异常困难，或者是当事人所追求的商业目的已遭受挫折，在此情况下，当事人得认免于履行合同义务，并免除其违约责任。

10.履行不能：是指由于发生了某种超出合同当事人控制能力以外的突发事件，导致某种允诺不可能履行。这种允诺就应被解除，允诺人自然也不应承担违约责任。

11.不可抗力：是指合同订立后发生的，不可归类于当事人任何一方，当事人不能预见，不能避免且不能克服的意外事故。一旦这些事故发生，当事人可以延迟履行或者解除合同，任何一方不得请求损害赔偿。

二、判断题

1.√2.√3.×4.×5.×6.√7.√8.×9.×

三、单项选择题

1.A2.D3.C4.A5.C6.C7.C8.A9.A10.B11.C12.A

四、多项选择题

1.ABCD2.ACD3.ABCD4.ABC5.BCD6.ABCD7.ABCD8.ABCD9.ABCD

五、简答题

1.答：一项有效的要约必须具备以下条件：

(1)要约的内容必须明确、肯定；

(2)要约必须表明要约人愿意按自己的要约中所提出的条件与对方订立合同的意旨；

(3)要约必须送达。

2.答：一项有效的承诺须具备下列条件：

(1)承诺须由受要约人对要约人作出；

(2)承诺须在要约确定的有效期内做出；

(3)承诺的内容须与要约的内容一致；

(4)承诺的传达方式须符合要约所提出的要求。

3.答：损害赔偿是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。它是违约责任的主要救济方法，为各国法律所普遍采纳。

(1)损害赔偿的构成要件。

大陆法系从过错责任原则出发，坚持认为，损害赔偿责任的成立必须具备以下三个条件：①)有损害事实；②有可归责于债务人的原因；③损害的发生与债务人违约之间有因果关系。

英美法系从严格责任原则出发，主张损害赔偿责任的成立最重要的是有一方当事人违约这一事实。违约方有无过错，对方是否发生实际损害，并不重要。

我国合同法对于损害赔偿违约责任构成条件的规定基本上与英美法系一致，但对于无实际损害的赔偿请求一般不支持。

(2)损害赔偿的范围。

损害赔偿的范围可以通过两种办法确定：一是由当事人在合同中约定，二是在没有约定或者约定不明时由法律予以确定，这里主要是指法定的损害赔偿的范围。大陆法系认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和可得利益损失。前者是由合同明确规定的，因债务人的违约而直接受到损害的利益。后者是债权人在合同履行的情况下本应可以获取，而因债务人的违约所丧失的利益。

英美法原则上要求因违约而受到损害的一方，在经济上能处于合同得到履行时同等的地位。美国《统一商法典》规定，损害赔偿应包括附带的损失和间接的损失。

我国民法通则和合同法吸收了国际通行的对损害赔偿范围的规定，损害赔偿数额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”

4.答：承诺生效的时间在合同的成立中十分重要，因为承诺一旦生效，合同即告成立。

在此问题上各国法存在较大分歧，理论上有“投邮主义”“到达主义”和“了解主义”三种主张。

(1)英美法系基本上持投邮主义观点。当承诺是以书信、电报等邮寄方式送达时，承诺从承诺人妥当贴上邮票和写上地址投递时完成，即使信件被交付还没有被阅读，或者迟延交付，或者没有到达目的地，承诺的生效均不受影响。因为要约人曾默示指定某邮局作为他接受承诺的代理人，即使邮局有疏忽而使承诺送达延误，但不至于影响合同的生效。这一规则不适用于通过电话或电传送达的承诺，在此情形下，承诺自要约人收到时才有效。

(2)大陆法系以到达主义为主要立场，以德国为代表的大陆法系国家采取到达主义原则。这里的“到达”是指到达收信人的支配范围。德国法合理划分了表意人以及收信人之间的风险责任：表意人承担从发信时起至送到收信人时为止这段时间的风险，收信人则须承担信件到达己方通讯地址而自己尚未拆阅时这段时间的风险。

(3)《联合国国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同通则》主要采取到达主义原则。

(4)我国《合同法》第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”。

5.答：(1)大陆法系。

德国法将实际履行作为一种主要的救济方法，债权人原则上均可请求法院判令违约的债务人实际履行合同义务。但是，德国法院只是在债务人履行合同尚有可能，且债权人的请求不是金钱赔偿可以满足的情形下才会作实际履行的判决，实践中法院很少如此行为。按照德国法的规定，对实际履行的判决规定了不同的执行程序：首先，应区分是判令交付财产的实际履行还是除此之外的做某种积极行为的实际履行或者消极不作为的实际履行；然后，据此采取不同的具体执行方法。对于交付财产的实际履行判决，其执行方法是由司法警察将从债务人手中取得的财产交给债权人。对于积极作为的实际履行判决，即强制从事某种积极行为的实际履行，又可以区分两种情形：一种是“可以替代”的实际履行，它完全可以由他人代替完成，而不必由债务人亲自去做，其执行方法是由债权人根据法院的授权雇佣第三人去完成该行为，由债务人承担相应的费用。此即民事诉讼法中的“代位履行”。另一种是“不可代替”的实际履行，只能由债务人亲自去做。如果他不自愿履行生效判决，法院将以罚款或监禁的方式来迫使他履行其义务。监禁期一般不得超过6个月。罚款没有最高限额。罚款的性质不是对债权人的损害赔偿，收入归国库。对于消极不作为的实际履行判决，如果债务人不服从，法院也可以采取罚款或监禁的措施。

法国法一般把实际履行作为一种可供选择的救济方法，但限于合同仍可履行时，并属于给付财产之债。否则只能采取其他的救济方法。

与德国法相似，法国法也区分“作为与不作为之债”和“给付财产之债”。在给付财产之债中，如债务人不交付有关财产，债权人可以请求实际履行。而对于作为与不作为之债，债权人通常只能请求损害赔偿，而不能要求实际履行。

法国法同德国法一样，对于那些可由他人替代的债务，允许债权人采取“替代履行”的救济方法，由债务人承担有关费用。法国法也规定了债务人不自觉履行生效的实际履行判决时的罚款制度，该项罚款归债权人所有，以弥补债权人由于债务人不履行合同或迟延履行合同所造成的损失，这一点与德国法不同。

(2)英美法系。

在英国法发展演变的过程中，由于损害赔偿在实施上的方便，由于普通法院的管辖范围的扩展等原因，损害赔偿逐步成为主要的救济手段。与普通法截然不同的是，在两种救济中，衡平法院给与的救济是实际履行的救济。后来在英美法上得到确认的原则是，当普通法的救济是“适宜的”救济时，衡平法的救济就不得采用。

在现代社会，英美法院在运用“适宜原则”时，考虑的首要问题是采用那一种方法可以使受害方得到更好的保护。具体地说，根据英美法例，在下列情况下法院将不予作出实际履行的判决：

①凡金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法者，不得请求实际履行；

②对当事人一方为未成年人的合同，法院不判决强制执行；

③如判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担，法院也不会作出实际履行的判决。

④交易的标的物是否独一无二不可替代。

⑤作出实际履行的判决是否与公平、公正和诚信道德准则相违背。

⑥凡属提供个人劳务的合同，涉及人身性质的服务的合同，不做实际履行的判决。

⑦实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予以考虑的重要因素，凡法院不能监督其履行的合同，如建筑合同等，不做实际履行的判决。

⑧在被告实际履行后，原告是否会履行对应的义务，如果被告处于对原告履约能力的担心而停止了履行，在传统上衡平法院或考虑被告的担心是否有理由，如果确有理由，就不会做出让被告实际履约的判决。这类似于大陆法上的不安抗辩权。

从上可见，英美法对实际履行判决是十分慎重的。通常情况下，涉及土地或公司债券的交易，以及某些种类物买卖交易，法院有可能判实际履行。如对于“需求合同”，即不规定具体数量，仅规定卖方允诺根据买方的需要向他随时供应原料或其他货物的合同，如卖方违约，未按照买方的要求供货，即使标的物在市场上可以买到，法院仍会允许买方提起实际履行之诉。

至于实际履行判决如何执行，英美法规定了被告不执行判决时的强制执行方法，如英国法院可能会以“藐视法院”为由，用最多不超过6个月的监禁或罚金来惩罚被告。在此问题上，两大法系的做法基本相同。

6.答：大陆法国家对某些合同规定法定形式主要基于两种目的和作用：一是以此作为合同生效的要件；二是作为证明合同存在的证据。一般来说，德国法侧重于前者，法国法侧重于后者。

按照《法国民法典》的规定，赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同等必须以公证人的文书作为合同有效成立的形式要件，否则不能产生法律上的效力，法院有权不依当事人的申请，而只依照其职权宣告缺少法定形式的合同无效。除此之外，其他要式合同的法定形式仅被作为证明合同存在及其内容的证据。缺乏此证据，合同并非无效，但法院将不予强制执行。

德国法奉行的是合同形式自由原则，《德国民法典》规定必须以书面形式为有效要件的合同，仅仅是一种例外，仅限于赠与合同、保证合同、土地买卖合同和遗产买卖等少数几种。至于其他大多数合同，都可依照当事人的意见决定订约的形式。尤其是买卖合同，不论标的物价格如何，一律无形式要求。

7.答：《联合国国际货物买卖合同公约》对国际买卖合同的形式原则上不加以限制。当事人不论采取书面形式还是口头形式，都不影响合同的效力，也不影响证据力。这一规定旨在适应国际贸易的需要。同时，为了照顾不同国家法律的差异，公约允许缔约国对该条款予以声明保留。我国在加入公约时对此条就曾声明保留。

《国际商事合同通则》也采取了放任的态度。规定：“合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”

8.答：英美法中的违法合同分为两种情况：成文法所禁止的合同和有悖于普通法的合同。根据单行法和判例所确立的原则，下列三种合同一般为非法的：

(1)违反公共政策的合同。所谓违反公共政策的合同，是指损害公共利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及社会福利的合同。作为一项一般原则，违反各个政策的合同是无效的，因而是不能得到强制执行的。

(2)不道德的合同。所谓不道德的合同是指违背社会公认的道德标准的合同，如法院予以承认将会引起社会公众的愤慨。

(3)违法的合同。指各种违反法律规定的合同。合同违法指合同的订立或履行与禁止这种订立或履行的强制性法律规定相抵触。这种强制性法律规定必然在某种程度上体现社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时也违反公共政策。但是，在某些情况下，合同的订立或履行虽然违反了强制性法律，强制执行该合同却并不违反公共政策。

9.答：解释合同条款，是不拘泥于文字，努力探求当事人的真实意图，还是强调以当事人所表达的意思为准各国法存在两种对立的解释方法和原则。意思说主张以当事人的意思自主原则为依据，而把“表示”放在次要位置上；表示说从维护法律秩序稳定出发，认为当事人的内心意思他人无法得知，只有在表达出来的意思上才有可能形成合意，表示应成为解释合同的主要依据。英美法采取表示说，法国法采取意思说，德国法原则上采取意思说，但有时(如在商事方面)也考虑表示说。

10.答：合同履行中的抗辩权，亦称异议权。是指在双务合同中合同一方当事人对抗对方请求或者否认对方的权利而主张的权利。一般包括先履行抗辩权；后履行抗辩权；同时履行抗辩权。

六、案例分析题

1.答：(1)有权拒绝其相应的履行要求，不支付货款。

(2)乙方可以请求减少违约金，违约金过分高于造成的损失；

(3)可以，违约损失8000万美元，有可能超过双方订立合同时所能预见的损失，可由法院或仲裁机构裁决决定。

2.答：(1)不是承诺，是新要约。不是完全接受，价格、数量、期限均变更。属实质性变更。

(2)有效。因为，乙公司对甲公司的要约完全接受，并在有效期内将货款汇至甲公司账户，作出了承诺。

(3)成立。乙公司在要约有效期内将货款汇到了甲公司账户上，以实际行动作出了承诺。

(4)合理。甲公司尚存20000立方米同种木材，有继续履行的条件。乙公司还可解除合同，请求甲公司赔偿损失。

第7章

一、名词解释

1.交付货物：一般指卖方按照约定向买方提交货物的行为，通常具有使货物所有权从卖方实际地转移给买方的效力。

2.品质担保：是指卖方所交付的货物应与合同规定的数量、质量和规格相符，或在没有约定时按照法律规定的货物所应具备的通常品质提交货物的义务。

3.权利担保：是指卖方应保证其所销售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。

4.根本违约：是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了受损方根据合同有权期待得到利益的情形，除非违反合同的一方并不预知而且一个通情达理的人处于相同情况下没有理由预知这种结果。

5.预期违约：是指在合同规定的履行期限开始之前，一方有充分的理由相信另一方在履行期限开始时将不履行其合同义务的情形。