所谓缔约过失责任，《合同法》第四十二条有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。根据目前司法实践和理论界的观点，如果合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人也应当承担缔约责任。
《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
根据前述《合同法》规定，可以确定构成缔约过失责任，应具备以下条件：
其一，缔约当事人违反先合同义务。
认定缔约过失责任，必须存在先合同义务，且已经违反了该先合同义务作为前提。先合同义务，一般是订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。
其二，缔约相对人已经产生损失。
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，即可得利益损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
其三，违反先合同义务的一方有过错。
过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
其四，过错与损失之间有因果关系。
这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。
日常生活中，常常看到某些专业机构，例如基金公司、期货经纪公司、银行、保险公司等金融机构，在与没有交易经验的客户订立理财类合同时，会要求合同相对方签订一个风险告知书，或者在合同中标明一句话，用于提示合同相对方交易风险，其目的实质上是避免这些专业机构承担缔约过失责任。为减少纠纷和诉讼风险，这些机构的内部操作流程中会有很严格的要求，要求公司操作人员在开户时对客户一律按市场初入者对待，充分履行风险揭示说明义务、合同条款说明义务并确保客户签署相关文件；为保护自身的利益，保证客户履行告知真实身份及保证交易主体资格合法性的义务，合同会明确设置客户违反以上义务的法律责任条款。
案例1：
某公司与某房地产开发商于2000年7月5日签订购房意向书，约定原告购买被告拟建的商品房74套，房屋面积共计7195平方米（实际成交面积以正式合同为准），每平方米单价为2500元，房屋交付日期为2001年第二季度。意向书第七条第一项约定“乙方（某公司）待上级主管部门批准后，甲方（开发商）取得预售许可证5日内根据本意向签订正式购房合同”；第三项约定“若因甲方（开发商）售房价格变动影响乙方（某公司）签订正式合同，甲方（开发商）应按乙方（某公司）购房总价的5%赔偿乙方（某公司）损失”。另某公司提供售房宣传资料一份，证明开发商已对外销售房屋。某公司诉求，开发商未按意向书之约定与某公司签订正式购房合同，开发商之行为已构成违约，请求法院判令开发商继续履行签订正式购房合同的义务或赔偿某公司经济损失899625元并承担诉讼费用。法院判决认为，双方订立的意向书不是正式的合同书，开发商未协力促成合同成立应承担缔约过失责任，遂判决开发商赔偿某公司损失899625元，并承担诉讼费用。
律师点评：本案中的意向书实际上不是正式合同，一方面意向书中尚有一些内容有待于明确；另一方面，开发商预售许可证尚在办理中。因此，该意向书的效力不能等同于正式合同。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为：认购书只有具备商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已按约定收取购房款，才能将其认定为正式的商品房买卖合同。大多数认购意向书仅是房屋买卖的意向，并不是正式的契约。在司法实践中，经常将购房意向书与商品房预售协议书混淆，两者均表现为对未来权益的期待。商品房预售协议建立在规划、施工图纸等已经明确的情况下，未来交付的商品房与协议约定的房屋面积、价格、位置等主要方面都是一致的，而意向书却是尚未确定的，允许在以后的具体商谈过程中作出必要的修改和变更。另外，签订意向书的主体亦不完全适格，存在法律上的瑕疵。本案系商品房预售，作为出售方必须取得政府主管部门颁发的预售许可证，而该案出售方的预售资格尚在办理中。拟订立合同的双方有义务协力促成合同订立、生效和履行。
风险提示：一般而言，购房意向书只是缔约过程中的阶段性产物，并不具备正式合同应具备的法律要素。同时，意向书具有不确定性，随着缔约过程的发展随时可以发生变更。因此，购房意向书除表明双方已进入缔约商谈阶段外，再无其他法律意义。
追究缔约过失责任时需要考察承担缔约过失责任的一方是否违反了诚实信用义务。这是因为，基于双方正式合同尚未成立或生效，合同对于双方不具有法律约束力，对于双方而言必须或只能以是否遵守诚信原则来确定责任。
应对措施：第一，尽管意向书不具有更多的法律意义，但是对于追究缔约过失责任时，意向书能够证明双方已经进入缔约商谈阶段，如果确有证据证明签订意向书的一方未履行协力义务、保密义务等先合同义务，则可追究缔约过失责任，要求对方赔偿损失。意向书在此时承担了主要证据义务。
第二，意向书中尽量明确具体约定一些实质性内容，如果有可能认定为合同，则双方可以依据意向书来追究合同违约责任。
第三，可以借鉴前述专业机构的做法，充分履行风险揭示说明义务、合同条款说明义务，对于需要保密的项目，可以在正式合同磋商之前，由双方现行订立保密合同。
（第二节）合同无效的风险提示和防范
一、合同无效的具体情形
《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，《合同法》第五十三条还规定了两种合同无效的情形。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的
该条款规定的主旨在于：第一，合同违背了一方当事人的真实意思，该方当事人是在被欺诈，甚至被胁迫的情形下签订了合同；第二，合同订立或履行损害到国家利益。如果损害的并非是国家利益，而是合同一方当事人的利益，则合同并非无效合同，而是该受害方当事人可以向法院或仲裁机构要求变更或撤销合同。
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的
该条款规定的主旨在于：第一，合同当事人订立合同时并非出于善意，而是恶意，是相互串通的；第二，合同的订立或履行，损害了国家、集体或者第三人利益。
（三）以合法形式掩盖非法目的
该条款规定的主旨在于：第一，合同当事人的合同目的是违反法律规定的，是非法的目的；第二，当事人以某种看似合法的形式订立合同，履行合同，其实质仍然是侵害到国家利益，扰乱国家的经济、社会秩序。
（四）损害社会公共利益的
该条款规定的主旨在于：合同当事人订立合同的后果是损害到社会公共利益。例如，针对建筑垃圾清理国家规定有法定的方式和地点，但是个别村委会为了赚取一些蝇头小利，与建筑单位约定同意将该建筑垃圾倾倒在村委会指定的地点。这样的约定损害了村民的集体利益，同时也损害了社会公共利益，当然，也违反国家相关规定。这样的约定当然属于无效约定。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定的
该条款规定的主旨是，合同条款违反法律、法规的强制性规定。如果合同条款违反的是行政规章、地方性规章，则合同并不当然无效。
现行有关法律、行政法规对合同行为无效的规定，主要包括：
1.《合同法》第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
2.《合同法》第三百二十九条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
3.《拍卖法》第三十条规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。
4.2007年6月1日开始实施的《企业破产法》第三十三条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。与此相关，破产程序中，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
5.自2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。
该解释第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
该解释第十条还规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
6.2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
第八条土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
7.最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
8.最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四条第二款规定，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。
9.最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。
10.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
11.《合同法》第五十三条合同中约定的，造成对方人身伤害，或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。该规定实质是确定“如发生工伤或人身伤亡时间责任自负”等类似规定被确认为当然无效条款。
