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第24章 企业合同的风险管理(13)

5.文物。《中华人民共和国文物保护法》第五十五条规定,文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外,其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。《中华人民共和国刑法》第三百二十六条规定,以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

6.武器弹药、管制刀具、民用爆炸物品。《中华人民共和国刑法》第一百五十一条规定:走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

《民用爆炸物品安全管理条例》第三条规定,国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可,任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品,不得从事爆破作业。严禁转让、出售、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。

7.危险物质。《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条规定,违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留。

8.危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第二十七条规定,国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可,任何单位或个人都不得经营销售危险化学品。

9.蚕茧。《国务院办公厅转发国家经贸委关于深化蚕茧流通体制改革意见的通知》规定,未经鲜茧收购资格认定并领取营业执照的单位和个人,不得经营鲜茧收购业务,违者一律予以取缔。鲜茧收购单位不得将鲜茧收购资格证书转让、倒卖,不得委托其他单位或个人代其收购,不得接受无证单位和个人的业务挂靠,违者取消其收购资格。

10.食盐。《食盐专营办法》第十条规定,国家对食盐批发实行批发许可证制度。经营食盐批发业务,必须依法申请领取食盐批发许可证。未取得食盐批发许可证的,不得经营食盐批发业务。

11.无偿献血的血液。《中华人民共和国献血法》第十一条规定,无偿献血的血液必须用于临床,不得买卖。血战、医疗机构不得将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。

12.探矿权、采矿权。《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定,除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:(1)探矿权人有权在划定的勘察作业区内进行规定的勘察作业,有权优先取得勘察作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘察投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。(2)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。

13.窃听、窃照等专用间谍器材。《中华人民共和国刑法》第二百八十三条规定,非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局《关于禁止生产和销售具有窃听功能玩具的通知》(国经贸运行〔2000〕363号)第一条:禁止生产和销售具有窃听功能的玩具。

14.警用装备。《中华人民共和国刑法》第二百八十一条规定,非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

15.彩票。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百五十条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

16.成品油。《成品油市场管理办法》第三条规定,国家对成品油经营实行许可制度。

17.古树名木。《城市古树名木保护管理办法》第十一条规定,集体和个人所有的古树名木,未经城市园林绿化行政主管部门审核,并报城市人民政府批准的,不得买卖、转让。捐献给国家的,应给予适当奖励。

18.商用密码产品。《商用密码管理条例》第十条规定,商用密码产品由国家密码管理机构许可的单位销售。未经许可,任何单位或者个人不得销售商用密码产品。

19.卫星地面接收设施。《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条规定,国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实心许可制度。生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件,由国务院有关行政部门规定。

20.煤炭。《煤炭经营监管办法》第五条规定,国家实行煤炭经营资格审查制度。设立煤炭经营企业,应当经过煤炭经营资格审查。

二、数量

数量条款,在买卖合同中属于特别重要的条款,也是常常发生争议的条款。其争议主要是因为数量表述不清楚,不准确。中国改革开放以来,国内企业在国际贸易中份额和比重越来越重,尤其是这些年,尽管金融危机对国际贸易产生很大影响,但仍有大量的买卖合同与国际贸易有关。考虑到国际贸易中涉及的数量范围更广,也基本能够涵盖到国内贸易所涉及到的情形,因此对数量可能涉及到计量单位和计量方法在此做一介绍。

(一)按品种确定计量单位

国际贸易中的不同商品,需要采用不同的计量单位。通常使用的有下列几种:

1.按重量:克、公斤、公吨、长吨、短吨、磅、克拉。

2.按个数:件、双、套、打、罗、令、卷。

3.按长度:米、英尺、码。

4.按面积:平方米、平方英尺、平方码。

5.按体积:立方米、立方英尺、立方码。

6.按容积:公升、加仑、夸脱。

(二)因各国度量衡制度不同而导致计量单位上的差异

由于世界各国的度量衡制度不同,以致造成同一计量单位所表示的数量不一。在国际贸易中,通常采用的度量衡制度包括:

1.公制(TheMetricSystem)。

2.英制(TheBritainSystem)。

3.美制(TheU.S.System)。

4.国际标准计量组织在公制基础上颁布的国际单位制(TheInternationalofUnit)。

根据《中华人民共和国计量法》第三条规定:“国家采用国际单位制。国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位,为国家法定计量单位”。我国出口商品,除照顾对方国家贸易习惯约定采用公制、英制或美制计量单位外,应使用我国法定计量单位。我国进口的机器设备和仪器等应要求使用法定计量单位。

上述不同的度量衡制度导致同一计量单位所表示的数量有差异。例如,就表示重量的吨而言,实行公制的国家一般采用公吨,每公吨为1000公斤;实行英制的国家一般采用长吨,每长吨为1016公斤;实行美制的国家一般采用短吨,每短吨为907公斤。此外,有些国家对某些商品还规定有自己习惯使用的或法定的计量单位。

(三)计算重量的方法

在国际贸易中,按重量计量的商品很多。根据一般商业习惯,通常计算重量的方法有下列几种:

1.毛重(GrossWeight):毛重是指商品本身的重量加包装物的重量。这种计重办法一般适用于低值商品。

2.净重(NetWeight):净重是指商品本身的重量,即除去包装物后的商品实际重量。净重是国际贸易中最常见的计重办法。在采用净重计重时,对于如何计算包装重量,国际上有下列几种做法:

(1)按实际皮重(ActualTareorRealTare)计算。

(2)按平均皮重(AverageTare)计算。

(3)按习惯皮重(CustomaryTare)计算。

(4)按约定皮重(ComputedWeight)计算。

3.公量(ConditionedWeight):有些商品,如棉花、羊毛、生丝等有比较强的吸湿性,所含的水分受客观环境的影响较大,其重量也就很不稳定。为了准确计算这类商品的重量,国际上通常采用按公量计算,其计算方法是以商品的干净重(即烘去商品水分后的重量)加上国际公定回潮率与干净重的乘积所得出的重量,即为公量。

4.理论重量(TheoreticalWeight):对于一些按固定规格生产和买卖的商品,只要其重量一致,或每件重量大体是相同的,一般即可从其件数推算出总量。

5.法定重量(LegalWeight)和实物净重(NetWeight):按照一些国家海关法的规定,在征收从量税时,商品的重量是以法定重量计算的。所谓法定重量是商品加上直接接触商品的包装物料,如销售包装等的重量,而除去这部分重量所表示出来的纯商品的重量,则称为实物净重。

(四)数量条款机动幅度的有关规定

为了便于履行合同和避免引起争议,进出口合同中的数量条款应当明确具体。一般不宜采用“大约”“近似”“左右”(About,Circa,Approximate)等带伸缩性的字眼来表示。如果确需此类伸缩性字眼时,则应在合同中明确约定交货时确认数量,以及相应的结算方式等条款。当此类情况发生时,可以在合同中约定溢短装条款,溢短装条款(MoreorLessClause)是指在合同的数量条款中明确规定交货数量可以增加或减少,但增减的幅度以不超过规定的百分比为限。当出卖方交付的货物在约定的增减幅度比例范围内的,属于符合合同约定的数量交货,如果超出约定的增减幅度比例范围的,则买受方可以根据合同约定行使拒绝收货甚至解除合同的权利。

三、质量条款

质量条款在买卖合同中的重要性是毋庸置疑的。因此,在签订买卖合同时,应当根据产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限,同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。

订立买卖合同时关于合同质量,应约定的条款包括:

(一)质量标准

关于买卖合同标的物的质量,合同双方当事人在签订合同时应当注意,对标的物有国家标准的,可以约定按照国家标准执行;没有国家标准而有行业标准的,可以约定按照行业标准执行;没有国家标准及行业标准的,也可以约定按照企业标准执行。在合同约定中必须写明执行的标准代号、编号和标准名称。如果没有上述的标准或者虽然有上述的标准,但买方有其他特殊要求的,按照买方的特殊要求在合同中约定双方商定的技术条件、样品或补充的技术要求等。

(二)质量验收条款

关于质量验收问题,通常出现的问题是,合同中没有约定质量验收条款,或者买方在收到货物后没有及时验收,或者及时验收在发现了问题之后没能保留证据证明已经提出异议,甚至提出异议后未能妥善保管有瑕疵的标的物。

企业可在货物买卖合同中约定详细的验收条款,具体来说可以分为两个阶段,一是预验收阶段,二是最终验收阶段。所谓的预验收阶段是指卖方将标的物交付给买方后,由买方在合理时间内进行测试和检验的阶段,而最终验收阶段是指标的物在预验收合格后,由买方在合理时间内检验是否能够正常使用的阶段。《合同法》第一百五十七条规定,买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。

《合同法》第一百五十八条规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

(三)提出异议及其处理方式

有关提出质量异议合理期间的问题,司法实践中存在较多的是事实认定问题,主要原因还是当事人的证据意识差,不注重保留相关有效证据,多数情况下想当然地认为,对方货款尚未结清,质量损失何愁无处补偿,此种心态往往成为诉讼过程中处于被动的直接原因。

应对措施:

第一,当所购买的产品出现了质量问题的时候,买家首先要做的第一件事是向卖家提出书面质量异议函,质量异议应说明产品存在具体缺陷并提供有关检验报告资料,并注明产品的合同号、型号、规格、交货量、异议量、质量保证书、货物存放地及联系人联系电话等有关资料。质量异议函应当以传真发送到对方合同中约定的传真号码的同时,要求对方在收到传真后签收回传。如果能够向对方合同书中明确的单位地址寄发EMS的方式提交质量异议函,则更有效地避免在发生纠纷时卖方否认在质量异议期内收到过买家质量异议函此类的抗辩,有力地维护买方的合法权益。当然,卖方在收到质量异议函时,应当积极采取措施解决质量争议,以免陷入被动。

第二,保管好出现质量问题的产品,有时这样做需要花费仓储费、保管费等费用,或者占用到场地对企业产生一些影响,但是,相对于向对方主张异议而言,往往这样的成本仍然是值得付出的。如果产品质量确实存在瑕疵,而对方迟迟不予处理,继续存放保管还将产生更多费用,则买方可以用书面的方式再次通知对方,给定最后期限,并告知对方如果逾期不来处理,为了避免更大的损失,将按照废品自行降价处理。那么,这最后期限一过,买方再行处置,也就合情合理了。当然,对于有质量异议或者质量瑕疵问题时,如果买方要按照上述方式处理,必须是能够证明货物是卖方的,并且有第三方权威检测机构出具质量不符合要求的证明。否则,也可能引发新的纠纷。

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