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第27章 正义一元论的多路径衍变:法治认同立体培育之分析(1)

作为敬业的法律人,著有《法律与宗教》、《法律与革命》、《信仰与秩序》等著作法制史学者,哈罗德伯尔曼,究其一生难以摆脱一个忧愁:由于文明世俗化和相对主义危机,欧美社会正在日益远离正义传统。通过对基督教法治主义传统的考察,伯尔曼深知这个进程中教会共同体和知识人犯有不可推卸的过错:神学家和法学家放弃了很重要的法制与信仰的深刻思考。步入晚年的这位法学家甚至表示:“我自己的动机则略微有些绝望……我不得不从遥远历史的视角,从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统,以便找到摆脱目前困境的出路”。两卷本的《法律与革命》序言开首的这段表达,开门见山地交代了他的法制史研究的目的所在。

本文无意否定伯尔曼的研究的学术意义,以及关于西方文明演进的细密而厚重的叙述,而是试图继续沿着一个线索进行思考。正如我们阅读《法律与革命》不难感觉到的,道德的多元化、道德的多样性理解,乃是基本的人性和社会事实,当不同价值观的人群达到一定数量以致形成政治力量来表达自己对维系公平正义的传统与信仰的不满与抗议之后,法政政体如何去面对这些人群,形成一种利益表达机制,以充分保障每个个体的自然权利?又如何为这套处世方法提供正当性论证?本文期望通过对西方文明的成功范式和某些问题的分析,能够有助于我们理解,西方文明问题意识的产生及其逻辑,对中国的文明转型究竟带有哪些意义与价值,以及隐藏着哪些需要我们正视的深沉悖论。

一、一元主导的多样格局:没有终结的历史进程

一元主导的多样格局,这个关于正义与秩序的说法,是宪政民主超级大国美国的实践所部分证实了的。谈及西方法制史上传统与变革的紧张关系,伯尔曼指出,“未预见到根本性的变革并没有及时实现这种变革,可能是由于西方法律传统性质中一个固有的矛盾,即它的目的之一是要维护秩序而另一个目的是旨在实现正义。可以认为秩序本身存在一种内在的紧张关系:它需要变革又需要稳定。正义本身也存在着一种辩证关系:它包含着个人权利与社会共同体福利之间的紧张关系”。w由此,我们很容易回忆起“利维坦困境”。对转型社会来说,必须思考两个基本问题:一是如何建立起一个强大的政权内抵黑社会和叛乱势力,外抗专制强权的入侵;二是如何凝聚各阶层,尤其是底层的政治认同,如何确保法政制度的良性运行。谈及底层社会,就不能不谈底层的小共同体,如教会,因而必然涉及与宗教社群有关的文明转型话题。文明与哲学、信仰息息相关,就难免涉及善与正义的对待和分野。实践反复证明,那些承认正义一元的文明与传统社会,很容易孕育出法政制度;那些不承认正义一元的文明与传统社会,如儒家社会,很难孕育出法政制度;人类迄今良性运行的大国法政,全部都在主流价值倾向基督教正义一元论的国家。同样的结论在单一文明内部也被反复验证:当基督教主导的社会治理强调正义一元的时候,这个社会离文明就近了很多;反之,如中世纪末期,这个社会就很容易走向专制与腐败。

在历史学界,中国的很大一部分学者喜欢从失败中得出经验,以此向民众宣传布道。如认为避免五四运动之后的中国民族苦难重蹈覆辙,关键在于继续推进五四意义上的启蒙。还有一些学者大量列举其他国家的政治哲学,譬如日本、法国和德国,来论证这些国家的特殊模式的意义。谈及列国法政的成功经验,其实非谨慎与细心不可。

美国模式对中国的最大且脆弱的魅力在于,它们领土面积都超过了900万平方公里。由于是个领土超大,人口达到十几个亿,文化与民族又呈现如此多样性与复杂性,除了技艺性层面,在政治哲学和制度设计之上,中国完全不应该照搬日本、法国、德国、韩国这样的东西方小国家的现代化模式,更别说是新加坡这样的城市国家了。即使是美国经验,也不应该被中国照抄。之所以提起美国经验而非俄罗斯经验,仅仅是因为这个国家是唯一成功转型且国力和自由性都在可持续增长的真正意义上的世界大国。

日本和德国,都是世界反法西斯战争的战败国。如果没有美英盟军的浴血奋战和战后盟军刺刀下的民主化改造,这两个国家也许还在占领着另外一个国家一一这就是托克维尔写完《论美国的民主》、《旧制度与大革命》这样的学术经典后始终放心不下的苦难祖国。当然这个假设明显忽视了法国民众的抗争精神。但是,至少,很难说上述国家是法政转型的成功案例,更多是失败的案例。英国相对好一些,但是自从东方国家风起云涌的民族解放运动导致英联邦土崩瓦解后,“日不落帝国”一去不复返了。一个将某一教派宣布为国教,立法宣布国家元首就是宗教领袖的国家,很难被更多的人承认为祖国。

英国传统宗教的衰败,比美国还要迅速。具体到法律治理上,20世纪50年代主张“以刑法推进道德”的德夫林勋爵惨败在新实证主义的哈特手上,就是一个典型案例。不是说英国的基督教文明惨败在世俗化手中很可怕,而是面对世俗化,德夫林勋爵的极端倾向令人毛骨悚然。这样一个政教关系和价值预期,如何产生法政国家的共同体认同感和归属感?此外,英国的主权与领土完整这个问题一直有个极大的心腹大患,那就是北爱尔兰的独立运动。美国就很难有这样的棘手问题,它的文明相对容易效仿。当然英国的制度文明仍然是非常优秀的:由于选择了议会制君主立宪政体,将君主的对内管辖权让渡给了内阁首脑,顺理成章地实现了政教分离;尤其是其法治制度,可谓弥足珍贵。

传统英国是个王权国家,议会的立法权来源于王室授权。自由大宪章的宗旨就是限制并规范王权。在英国法政确立过程中,曾经数次围绕着君主的信仰状况发生激烈斗争。在1688年光荣革命中,以一位信奉新教的来自于荷兰的威廉为荷兰和英国的双重国王,完成了新教改革成果和立宪君主政体在英国的双重确认。《政府论》实际上就是英国臣民落实正义一元论的一种宣告:它既要剥夺君权神授的合法性,又要让一位被限制了权力的新教国王承担保卫新教成果的政治责任;换而言之,既要让国王不是三一神的代理人,又要让国王为神的正义在人间的实现而奋斗。英格兰设立了国教,称为英国国教会。由于立宪君主制,国教形同虚设,可是,这一制度仍然让人反感。因此,设立有国教的英国,与在其殖民地基础上建立的美利坚合众国在政治社会结构上有天壤之别。

这里与英国新教改革的特点息息相关。基于地缘因素,英国与德意志不同,没有深深卷入欧洲大陆的教皇政治。西班牙阿拉贡公主、神圣罗马帝国皇帝查理五世的姨母凯瑟琳,英王亨利八世的妻子,6个孩子中只有女儿玛丽·都铎成年。亨利八世向罗马教皇提出休妻而被拒绝。1533年,亨利八世愤而进行宗教改革,自任为英国教会(安立甘宗)的最高领袖。1534年春,克伦威尔(ThomasCromwell)力促国会通过一系列法案:“上诉限制条例”禁止英国教会法庭上诉到教皇,禁止教会不经英王允许发布规章;“教职任命法案”规定教会必须根据英王指定的候选人推选主教;“叛国罪法案”规定不承认英王的最高权威即是叛国罪,可判处死刑,并且取消给教皇的献金;“至尊法案”宣布英王是英国教会唯一最高权威。英国宗教改革目的仅在合法化亨利八世的婚姻。据传离世前成为新教徒的亨利八世曾有过六次婚姻,有两个妻子被其下令斩首。由于克里维斯的安妮(AnneofCleves)的失宠,1540年,克伦威尔被亨利八世处死。1553年,信奉天主教的玛丽(1553—1558)继位,她恢复天主教,残酷迫害新教徒,烧死“异端”300多人,被称为“血腥玛丽”。由于国王作为教会元首的特殊信仰地位,英国这种在天主教和新教之间的多次反覆,导致发生“不从国教”运动。该运动的高峰就是克伦威尔革命。亨利八世的这种作为证明了一个圣经观点,那就是人的血气会被上帝用来惩罚不正义的行为,但人的血气本身,在神圣层面上毫无正当性可言,且会为人类的苦痛埋下祸根。为此,政治现实主义者洛克被迫写下了《论宗教宽容》、《人类理解论》、《论基督教的合理性》,创造了一种新的意识形态(基于公民同意的“社会契约论”),试图搁置神学和信仰冲突解决问题。

理解英国宗教改革的局限性和国教制度曾经给英国带来的巨大麻烦,有助于我们理解北美殖民地人民的内心世界。然而,这并不说明,英国必须废除君主制度从而实现民主共和。有个重大的,似乎在无意中被培育起来的倾向,即我们常常喜欢用美国的宪政民主政体,将美国制度认定为法政的唯一政体。这是有因可循的:近代以来,古典的保守的法政精神逐步发展为现代的激进思潮。这种自由主义的一大特色就是忽视了宪政民主政体在历史上是如何形成的。这些现象在一些仁人志士身上表现得淋漓尽致。长期以来,由于他们饱受某种来自客观世界的煎熬(产生了急躁感),有限的生命个体缺乏更多的政治学认识,部分还有其他更多成因,形成了一种非此即彼的极端思维:这个世界不是民主,就是专制;不是在纯然的宪政民主状态中,就是在糟糕的极权统治下。与他们长期以来形成的偏见很不一样的是,就制度选择而言,人类社会还有自成体系的立宪君主政体,宪政民主政体和专制极权政体之外还有威权政体;当然也不是除了司法独立,就是司法不公正,还有司法相对独立状态下的绝对程序正义状态。总而言之,除了政治理想主义所描述的那些政治状态,人类生活存在大量其他形式和中间状态。

并不符合某种“政治正确”的一些话题由此可被引申而出。举与司法正义相关的最重要一例来讨论。人们常常忽视,程序正义和司法独立在学理上是可以适当剥离的。可以想象司法不独立状态下的司法职业化、专业化和程序正义。今天某些司法,也不是完全非职业化、非专业化和程序非正义的,更不是毫无司法公正可言的。无数的案例可以论证:具体的司法公正的实现,未必完全依赖于司法独立制度。如果说正义一元论的正义可以分为绝对正义和相对正义,自然法可以分为绝对自然法和相对自然法,司法独立也就有绝对的独立和相对的独立。只要强调人权保障和程序正义是底线,必须被落实,还是会有司法公正的。就是说在司法独立上,可以是有限的正义一元论;而在程序正义上,必须是绝对的正义一元论。这样,在当前的特定的政治格局下,一种体现威权状态政治特点的、相对的正义一元论就在法政层面上完成了某种让各方可以接受的落实。

有一个观点认为,只有司法的绝对独立,才能落实司法正义。只要承认英国长期以来实行的也是法政政体,也能够落实司法正义,我们就不难发现,在这个国家承担司法功能的,不仅仅有总统制和半总统制政体下被突出的司法机关,还有其他一些机关,如立法机关。很多人认为,如以孟德斯鸠为代表的经典三权分立学说就认为,立法机关掌握司法职能,容易导致专制。美国联邦宪法第一修正案就认为,“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。其实,诸多设立国教制度的政体也是法政政体。以英国为例,立宪君主制度和司法公正的落实足以让国教制度不伤害个人自由与公民权利。从1688年光荣革命一直持续到21世纪初,上议院(贵族院)也一直负担有某种司法功能:对联合王国内绝大部分的案件,自组最高上诉法院;只是上议院的司法职能并不由全院共同行使,而是交由院内具法律经验的议员们,即人称“上议院高等法官”(LawLords)者。联合王国之最高法院职权并非由上议院单独行使,而是由联合王国枢密院(PrivyCounciloftheUnitedKingdom)行使。《2005年宪政革新法案》(Constitutional Reform Act2005)才规定,新的联合王国最高法院(Supreme Court of the United Kingdom)成立后,将接收上议院高等法官们的司法职责。上议院之官式全称为“与国会中集会之受尊崇的大不列颠与北爱尔兰联合王国的灵职与俗职们”(The Right Honourable The Lords Spiritual and Temporal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland in Parliament Assembled)。根据20世纪流行的、被中国的胡适主义者所反复鼓吹的某种似是而非的说法,这简直就是一个政教合一、司法正义被剥夺的极权国家。然而,这也是全世界迄今少数几个政体精神从未发生根本性倒退的国家。

就另一话题而言,出于国际竞争的需要,英国的必须警惕之处就在于它的国体长期不是成功的,皇室对其殖民地和自治领的统治,看来基本是引人反思的;美国由于基于小共同体而形成的联邦政制,反而相对成功。可以说,政治必须直面利益和力量,必须回答综合国力的话题,由此必须回答如何吸纳多样性人群的精英、大众、底层的认同与参与。雅典不能败在马其顿手中,法国不能败在纳粹手中。历史告诉我们,实行直接民主制的古雅典惨败在了古马其顿手中,自以为理性与启蒙可以解决人类所有问题的法兰西民众就这样成为了德国纳粹铁蹄下的亡国奴。在今天,古雅典的城邦政制只在学院派学者那里才有更多的记忆;它的整个文明模式,包括苏格拉底之死带来的哲学教训,都不是人类文明的经验,而是施特劳斯学派所反思的对象。至于法国,由于严重忽视了究竟是什么样的文明体系帮助自己恢复了国族的尊严,再也没有恢复自己历史上的荣耀。

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