律师能够取得当事人高度的信任,当事人能够委托律师,本身意味着相信律师的能力及处理问题的理念,因此律师的介入,本身就降低了当事人双方对抗心理,为调解的成功打下良好的心理基础,律师可以引导当事人合理合法表达诉求。律师是专业人士,对律师熟悉,能够严格依照法律解决争议双方的纠纷。律师具备相当高的解决社会矛盾专业优势。首先,随着市场经济的发展,各种各样的民事、经济、行政、刑事纠纷频繁出现,而且类型不断更新、彼此相互渗透、逐渐复杂化,律师能从整体上帮助当事人解决纠纷。其次,律师具备较全面的法律知识,对双方争议的是非曲直有能力进行初步评判,法律是引导调解之是非评判基础,律师可以对争议诉讼的后果进行初步预计,在预计基础上引导当事人达成和解。再次,律师具备相对丰富的调解经验和能力。律师是各种诉讼及仲裁的积极参与者,对各类谈判也有大量接触,律师的工作本身就是积累经验的过程,这种调解经验能力对避免矛盾激化、促成调解十分重要。行政机关公职律师以获得律师资格或者法律职业资格为基本要求,拥有在行政机关的多年工作经验,具备了应对复杂情况、处理复杂问题的基本素质。公职律师参与处理信访、行政复议等争议和突发性事件等事务,能够增强行政争议各方的信服感,便于达成易于各方理解和接受的处理意见。
在我国,由于行政案子数量相对较少、担心与政府对立、收入低等原因,律师参与行政ADR中的积极性明显不足。在ADR程序中,律师降低了的职业成就感,所以有一部分律师抵触ADR的使用。从物质方面看,在ADR业务中律师所得到的收入远远低于诉讼中所收取的律师费,如果律师经常处理ADR业务,那么他们的收入和以前处理诉讼业务相比会有明显的降低。深圳福田区调解工作向有资质的律师事务所购买法律服务,实行调解服务“业务外包”,既能为老百姓提供高质量公共服务,又可让政府“养事不养人”,还为律师行业辟出了一个新的市场,是一个好的尝试。
2010年11月22日时任中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在北京出席全国律师工作会议并讲话指出,律师要积极参与人民调解、行政调解、司法调解,积极参与涉法涉诉信访问题的处理,积极参与群体性事件的预防处置,为党委、政府和人民群众提供良好法律服务,努力使各种矛盾纠纷在法治轨道上得到妥善解决。长期以来,律师在一些组织及部分社会民众中的形象不佳,说到律师,就想到打官司,挑词架讼,规避法律,钻法律空子,将法律商人作为律师的代名词,律师的负面新闻也时常见诸媒体。律师担任这一公益性质的角色,丰富了律师制度,也充分体现了政府、社会公众对律师的信任,提高了律师的社会形象。
为了加强这一点,应当改革高等法学教育体制,增加ADR课程,强化律师的继续教育。目前,我国律师的主要来源是高等院校法学类毕业生,针对目前法学类毕业生的知识结构不尽合理,普遍缺乏社会管理、经济管理、企业管理等方面的知识,因此高等院校法学类专业,应当开设相应的课程,以弥补学生知识结构的缺陷。并且还要对学生进行谈判,调解等方面的专门训练,通过模拟的“诊所课程”来讲授谈判的技巧,并涉及调解及其他非诉讼争议解决方法,在律师队伍中培训、选拔调解人、仲裁员。加强对律师的ADR知识培训和训练,是律师开展ADR的基础,目前我国社会中的执业律师同样存在知识结构缺陷的问题,需要通过强化律师的继续教育途径解决,国家应当设置专门的律师继续教育机构,完善律师继续教育体制,改善律师的知识结构,适应社会经济发展对律师提出的新要求,因此,我们需要一套系统的制度,保证律师能得到系统的培训,提高运用ADR的技能。
二、调解技巧
一个好的法官或律师未必是一个好的调解员。作为一个好的调解员不仅要有对法律的熟悉和行业的认知,更重要的是调解技巧。调解的成功来自调解员的经验积累和技巧掌握,我国在民事领域内的人民调解有许多好的经验,而在行政复议、行政诉讼等方面还缺乏积累。
调解并没有固定模式,需要根据个案案情采取灵活机动的方式方法。调解之前,调解员应充分把握案件信息,了解双方当事人的最低主张。调解过程中,调解员首先要以高度的责任感、良好的敬业精神和扎实的法律素养取得争议双方的信赖和尊重。其次,调解员要会运用娴熟的调解技巧,对争议双方晓之以理,动之以情,释之以法,充分听取当事人的陈述,讲解有关法律、法规和国家政策,耐心疏导,在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。第三,要找准当事人之间的利益平衡点,适时地引导当事人达成共识。第四,要善于利用外部力量对纠纷申请人进行疏导,以达到成功调解的目的。第五,不管调解过程中遇到怎样的情况,调解员都应沉着、冷静,保持良好的情绪状态。第六,在调解纠纷过程中发现纠纷有可能激化的,应当采取有针对性的预防措施。第七,调解不成的,应当立即终止调解,并依据有关法律、法规的规定,告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。调解过程中,当事人应当对自己的主张提供必要的证据。申请人提出调解申请后,还可以与被申请人协商和解。想为当事人所想,急为当事人所急,晓之以理,动之以情,用自己的真情感化当事人,促使当事人协调解决纠纷;做到耐心、细心、诚信、恒心,察言观色,捕捉当事人细微的思想情绪变化,寻找和解协调的有利契机,趁热打铁,促使协调有效;在协调和解的全过程中耐心释法,阐明道理,阳光运作,使当事人对孰是孰非和案件利害结果明明白白,清清楚楚;要从案件事实和具体情节判断当事人的起诉动机,从案件证据和法律规定判断当事人的输赢,从案情和当事人接受情形判断案件接受方案。
对法律文化的需求
一、多元化纠纷解决理念
现代社会,矛盾和纠纷呈现出多元化、专门化和扩大化的趋势。以诉讼方式到法院去解决纠纷并不是唯一途径。法院、政府、民间组织三者在解决纠纷中都扮演着重要的角色,发挥着重要的作用。它们是一种相互影响、相互竞争、不断发展的完整的纠纷解决体系。我们现在由于“司法全能主义”的错误认识过度地重视了法院的作用,不仅造成了法院的沉重压力、司法资源的浪费,也不利于纠纷的迅速有效解决,甚至会积聚矛盾,影响社会的稳定。所以,消除误区,更新观念,充分认识并理解“纠纷解决手段多元化”的理念成为当务之急。树立正确的纠纷解决观念,认识到政府和民间组织同样具有解决纠纷的能力,尤其是政府在解决纠纷中的便捷、高效性。使尽可能多的矛盾解决在初始阶段,解决在诉讼之前。
二、法治理念
过分强调调解可能降低整个社会的法治化水平,并给我国法治化进程带来长远的负面影响。当整个社会都在避免采用法律适用方式解决纠纷的时候,愿意认真学习和研究法律的人就会减少,这对立法、执法及司法的实际水平就会产生或近或远的负面影响,而后者反过来又会导致整个社会更加不愿意采用法律手段解决问题,如果掉入了这样的恶性循环,其影响将是深远而不可估量的。由社会发展规律所决定,我国传统的熟人社会还会随着市场经济的发展完善而继续转型变化,向着民主法治不断前进。在这个进程中,维护司法诉讼的权威十分重要,因为公正的司法诉讼可以为非诉讼调解提供保障和救济,非诉讼调解的效益在此基础上才可以最佳和最大化。以批评司法诉讼反证非诉讼调解的合理性,不是实事求是的好方法,扭曲或贬低司法诉讼性质和作用的舆论,不符合先进文化要求,势必对维护司法权威,促进法治建设的长远发展形成损害,使非诉讼调解因失去法治保障而效果堪忧。改善当前司法权威不强,公众法律意识不高,发挥司法诉讼和非诉讼调解的合力,满足人民群众的新期待、新要求,要加强公正廉洁司法,提高司法质量,也要加强舆论宣传的客观性,防止误导并助长公众不信任司法的情绪,妨害法治精神的培育。
《法治政府建设意见》提出的新要求是:营造学法遵法守法的良好社会氛围。各级人民政府及其部门要采取各种有效形式深入开展法治宣传教育,精心组织实施普法活动,特别要加强与人民群众生产生活密切相关的法律法规宣传,大力弘扬社会主义法治精神,切实增强公民依法维护权利、自觉履行义务的意识,努力推进法治社会建设。温家宝同志强调:要着力提高公务员依法行政的意识和能力,依法处理经济社会事务和解决各种矛盾。国务院各部门、地方各级政府,要着力提高公务员依法行政的意识和能力。所有政府工作人员都要树立宪法和法律观念,带头学法、守法、用法,自觉接受监督。坚持依法处理经济社会事务和解决各种矛盾,不能以权代法、以权压法、以权废法。要作遵法守法的表率,要带头遵守各项法律法规和法定程序,带头依法办事,在全社会营造良好的法治环境。