我国的行政争议解决机构专业性不强(行政复议机构除外)。其中行政裁决机构一般是由行政机关为主,专业机构为辅构建的,除了商标评审委员会和专利复审委员会以外,其余的都不是专门的裁决机构。其他解纷制度一般由该机关的行政人员进行,缺乏技术专家、法律专家方面的人员。我国政府的解纷人员大多数没有经过专门的法律训练,难以把握法律的精神和熟练地运用法律处理纠纷,结果的准确性和公正性不能得到很好的保证。
应当建立ADR工作人员任职资格制度,打造精英化队伍。要建立工作上岗准入制度,通过对复议人员文化素质、专业要求做硬性规定,选择高素质、专业化的人员进入复议工作队伍。同时,可以借鉴司法资格考试制度,实行复议工作人员任职资格考试,持证上岗。由于ADR工作牵扯面广、技术含量高,很多问题不仅仅是适用实体法的争议,还涉及到对检验检测手段、鉴定结论、标准判定等方面的专业知识的质疑。因此,对专业性强的,有必要从社会各界选聘专家、学者作为ADR人员,应当在矛盾突出的地区和行业建立调解人才信息库,建立起社会专业人士参与社会矛盾化解工作长效机制,全面推进调解队伍的社会化、知识化和专业化发展。
遇到重大的疑难的行政争议,由委员会进行审理,借助集体的智慧,分清是非,辨明曲直,从而作出公正合理的调解。
四、ADR程序
简便、快捷、节约社会成本是政府解决纠纷的优势,但这并不等于说政府调处纠纷就不需要遵循任何程序。我国由于长期受“重实体、轻程序”观念的影响,至今还没有制定行政程序法,各行政单行法中也很少有程序性的规定。只有复议制度有了一定的程序上的规定,但也只规定了一级复议制度、书面复议制度等基本制度,而对行政复议听证制度、行政复议证据制度、审裁分离制度、复议决定执行制度、行政责任追究制度、回避制度、说明理由制度等重要制度都缺乏明确统一的设计。行政裁决、行政调解目前根本没有统一明确的行政裁决程序,具有很大的任意性,处于混乱的状态。
五、事后救济与事前预防
“大调解”的解纷功能主要是事后性的,即主要面对已经发生、且大多数是已经激化的矛盾,处理的多以上访、甚至是群体性上访表现出来的纠纷。调解工作人员感觉自己像“救火队员”。从这个层面说,“大调解”发挥的似乎并非当初所希望的“防微杜渐”、成为解决民间纠纷“第一道纺线”的作用,而更像信访工作的延伸。
《关于加强法治政府建设的意见》指出:坚持依法行政,从源头上预防和减少行政争议。预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政,规范行政决策和行政执法行为,切实维护好群众的合法权益。依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定,又要严格执行程序法规定,规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部要树立正确的政绩观,增强依法行政意识,带头依法办事。
通过政府解决纠纷机制及时发现政府执法中自身存在的问题。在前文中我们分析过,政府解决纠纷机制所解决的纠纷大部分是行政纠纷。行政纠纷又有一大部分是由于政府的具体行政机关、行政机构自身违法、不当的行为造成的。政府解决纠纷机制不应仅仅设计为事后解决纠纷的一个被动的机制,它的作用更在于通过纠纷解决,分析纠纷发生的原因,发现政府执法中自身存在的问题、政府的具体制度设计在理论和实践中存在的缺失,从而予以解决。这是从源头上解决纠纷,是政府的自我完善。
对司法职能的挑战
一、对司法独立性的弱化
由于经费来源、人事管理权限的不独立等因素,司法权面对行政权的天生弱化。协调复杂的行政争议时,其他调解参与主体未必有足够的自觉性去接受法院主导而完成调解任务。而是依赖于法院与行政部门的关系协调能力,甚至是上级党政机关的帮助,这样行政权极大影响到司法权的行使。另外在法院参与大调解时,势必使其在日常工作中与若干行政主体、社会组织之间形成“战友”、伙伴关系,从而可能动摇、损害人民法院的独立性、超然性,也未必符合宪法、法律对人民法院的定位。司法资源本数稀缺资源,过分强调法院的调解职能,甚至将法院纳入“大调解大军”中去“统一调度使用”,极可能弱化法院的裁判职能,弱化并淡化法官队伍职业化建设的重要性。
二、法官处理调解的条件制约
然而在审判实践中,有诸多的问题和困难困扰着行政法官恰当完成行政诉讼调解,原因主要有以下几个方面:
1.“不适用调解”的法律规定,使行政法官在审理中难以名正言顺地主持当事人双方进行调解,恐有违法之嫌。因此行政审判中的调解无论从提法上还是方法的选择上,都是“犹抱琵琶半遮面”,实质上的调解,要冠之以“协调和解”,本应召集当事人在法官的主持下,以面对面公开方式进行透明阳光的调解,而要选择采用“背靠背”的方式进行。法官如此往返于原告和被告之间,极大地降低了工作效率,如果双方最终达成了调解协议,案件以原告撤诉而告终,则皆大欢喜;一旦调解失败,法院的公信力和调解的合法性便会受到质疑,使法院陷入非常被动的局面。为了不与现行法律相佐,行政法官进行调解工作时多是浅尝辄止,难以深入。基于这样的原因使部分能够通过调解化解的行政争议无法化解,甚至形成更多的新矛盾。
2.一些行政法官对于行政案件缺乏高度的政治敏锐性和责任感,局限于就案办案,机械适用法条,错失协调和解的良机。
3.部分行政法官的协调能力不强,综合司法能力不济,不能适应协调和解工作的需要;还有的法官认为协调工作过于繁琐,又会影响法院权威和办案效率,不愿做认真细致的工作,一判了之。
4.由于审理期限的限制,使法院没有更多的时间进行协调和解工作,临近审限时,即使有协调和解的可能,也只好匆忙下判断。
5.有些法院领导对行政审判的关注不够,没有出面为行政案件的协调和解做工作,而行政庭对有些案件的协调工作又力不从心,使协调工作不能完成。
对民间性和公众参与的期待
国家重兴人民调解委员会的初衷在于发挥群众性自治组织的解纷作用,缓解政府和法院在信访和诉讼方面的压力。因此,人民调解本应定位于社会组织解决纠纷的性质。但是,“大调解”运动的实践却是各级政府及其职能部门在起核心作用,其运作机制是自上而下的行政推进式的,其工作目标是社会综合治理的组成部分,在经费和人员保证上均靠财政支持,其处理纠纷所依赖的权威资源一是政治意识形态,如和谐社会、社会主义新农村等等;二是政府机关这一特殊身份。由于“大调解”的推进方式是“社会动员”,不仅成本很高,而且调解纠纷解决的能力和效果取决于上级的重视程度。当上级行政领导重视不够、推进不力,或者经费、人员不落实时,人民调解就难以为继。
要大力培育公民组织,培养公民精神。公民组织是培育弱势群体的公民意识、民主精神、政治文化的主要载体和舞台,公民以组织化的方式参与可以促进利益的选择、整合、处理,提高利益诉求的质量和理性程度。同时,公民可以通过公民组织协调与其他群体之间的冲突,同时也降低双方的契约成本和信息成本,实现双方利益的最大化。
要主动加强与民间的互动,努力形成政府与公民制度化的沟通机制。公民通过公民组织与政府对话、谈判和沟通,努力形成制度化参与公共政策的机制,构建一种“回应型”的制度产生机制。这既是对公民政治权利的尊重,也是维护社会和谐稳定的必须。
对律师群体和调解技巧的需求
一、ADR与律师