由行政诉讼调解谈起
在谈到非诉讼行政争议解决方法的意义时，就不得不联系到行政诉讼在我国的历史、现状和发展，从而引出非诉讼行政争议解决方法的实践意义。由于我国并未明确规定行政诉讼可以调解，有学者认为行政诉讼调解只能归属于法院的工作机制而非诉讼制度。因此，行政诉讼调解也属于我们探讨的非诉讼行政争议解决方法，笔者在此先从行政诉讼调解谈起。
案例1：行政诉讼调解
连城县鑫都矿业有限公司诉福建省国土资源厅等行政许可及行政赔偿案【福建省高级人民法院（2009）闽行终字第35号】
福建省国土资源厅2005年挂牌出让处于冠豸山风景名胜区规划范围内的涉案探矿权，李元丰竞拍获得。经连城县国土资源局等部门审核后，福建省国土资源厅批准连城县鑫都矿业有限公司受让该探矿权。连城县鑫都矿业有限公司投入费用进行探矿后，被告知探矿点与拟设置的采矿区均在禁采区，不能进行采矿。连城县鑫都矿业有限公司向法院起诉，请求确认省国土资源厅签订矿权挂牌出让行政合同的行为存在过错，请求赔偿损失378万余元。福建省高级人民法院受理连城县鑫都矿业有限公司二审上诉后，针对本案涉及国家风景名胜区规划建设及产业政策调整的大局，选择了行政协调作为化解矛盾纠纷的首选途径：及时调查取证，查明案件事实，做到是非分明，打好协调基础；进行合法性评判，指出被诉行政行为不合法，以建议促自纠，改变行政机关不打算赔偿的预期；分清责任承担，依照国家赔偿法有关规定依法界定损失范围和赔偿数额，多次组织双方当事人核算赔偿项目，确定协调底线。促成连城县鑫都矿业有限公司与连城县国土资源局达成了由连城县国土资源局一次性补偿上诉人人民币150万元等内容的和解协议。鑫都矿业有限公司以协议已经全部履行、争议问题已经解决为由向法院申请撤回了上诉。
在本案行政协调过程中，福建省高级人民法院转变观念，创新做法，妥善化解行政争议，其成功经验值得借鉴：一是坚持合法性审查原则，在法律的框架下探索并实行和解撤诉制度，鼓励双方当事人通过平等协商达成和解协议，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案，实现法律效果与社会效果的有机统一；二是积极探索判前司法建议，提前表明评判态度，指出被诉行政行为不合法，促成行政机关积极赔偿，彰显能动司法的功能；三是依法界定损失范围和赔偿数额，促使当事人各方调整自己的预期，缩小了差距，寻找利益的契合点，为协调结案奠定了坚实基础。
一、行政诉讼引入调解的理由
诉讼中的调解属于司法ADR。一般认为，ADR发挥有效功能必须具备两个前提：一是纠纷当事人具备平等的法律地位，平等是对话、交涉并寻求合意的前提；二是当事人对纠纷所涉及的权利义务具有处分权，这是相互妥协、达成合意的保障。但行政纠纷似乎并不具有这两个特征，因此，调解适用于行政纠纷的解决遭到了人们的质疑。
首先，行政纠纷所涉及法律关系的当事人之间地位并不是平等的，个人相对于行政机关而言，明显处于劣势；其次，许多行政纠纷涉及的利益之争超越了当事人本身的利益，而是关于公共福利、国家利益或者公共政策，运用ADR机制可能会损害公共利益；第三，行政自由裁量权是现代行政国家履行职能的重要组成部分，为了限制行政机关滥用行政自由裁量权，行政程序要求行政机关必须公开地行使权力，但是ADR程序的保密性却允许行政机关可以“关起门来”与行政相对人讨价还价，这为行政自由裁量权的滥用提供了空间。
我国的行政诉讼法还没有修改，能否引入调解，无论从观念上、实际作用上、操作上都是一个重大的行政法问题。本来我国现在要解决的是行政透明度不足的问题，现在又研究行政纠纷解决适用秘密简易协商的方式，不容易被社会接受，所以对行政性ADR的认识也需要一个过程。但我们可以通过以下理论分析初探端倪。
1．法理分析
人民法院在审理行政案件不适用调解的规定，最早可见1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法（试行）>的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确做了规定。1989年第七届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国行政诉讼法》，其中第五十条规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》不适用调解，之所以会作出这样的规定主要基于以下理由：第一、公权力不可处分。第二、公共利益不可出让。第三、行政审判的任务要求，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
行政诉讼调解最大的理论障碍来自于日益深入人心的“行政权不可处分”原理，基于此原理行政机关并无公权处分权。因此不能依据自己意志和行政相对方进行调解。“行政权不可处分”原理对规范和控制行政权，防止法外行政起了重大作用，我国行政法治的发展也深受其影响。基于“行政权不可处分”原理，政府不能依据自己意志处分法律授予的公权力，所以我国长期以来不管是在立法层面还是在理论层面都禁止行政机关自由处分权力。典型的就是出现行政争议时行政机关不能跟行政相对人进行协商调解解决行政争议。然而有几点值得商榷：
第一，公权力并非绝对不可处分，只是不可任意处分。羁束性授权和裁量性授权的行政权授予分类，决定“行政权不可处分”并无普适价值。按照法律对行政权的授予可以分为羁束性授权和裁量性授权。“行政权不可处分”原理应只适用于羁束性授权。羁束性授权是刚性授权，法律对行政权的内容、方式、限度等都做了非常明确的规定。行政主体应该严格按照法律的规定去执行。行政主体依羁束性授权作出的行政行为外表现为行政行为的单方性。而裁量性授权是柔性授权，法律只对行政权内容、方式、限度等作范围性界定，法律允许行政主体在有限授权的范围内根据行政管理的实际进行自由裁量。这种柔性的授权就给行政主体留有了依据自己意志处分有限权力的空间。虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但一方面，行政机关有自由裁量权，无论是对事实的认定还是对法律的适用，都存在一定的选择空间；另一方面，即便是羁束裁量行为，法律仍保障相对人享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。由此可见，无论是给付行政行为还是干涉行政行为，羁束裁量行为还是自由裁量行为，在这些行为的实施过程中都存在着相对人与行政机关相互协商对话的空间，说明行政行为存在着调整的可能性，行政行为的这一性质，为行政案件在诉讼中适用调解提供了基础。法律概念或法律原则的不确定性需要行政主体自我认定。故不存在纯粹意义上的“行政权不可处分”。成文法国家，法律规则是用法律条文得以表现的。而法律条文包含的法律概念和法律原则、语言文字都可能存在认知上的不确定性，这也是法律所有的局限。因此基于行政权法定定义的“行政权不可处分”原理注定不能绝对性成立。行政立法的固有局限需要行政主体对法律概念、法律原则等不确定的内容结合具体事实得出自己的认知，而这个对法律的认知过程会直接影响其后行政权的行使。
第二，调解与人民法院对具体行政行为进行合法性审查并不矛盾，适用调解并不妨碍人民法院审查具体行政行为的合法性。因为与民事诉讼一样，行政诉讼调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认。人民法院审查调解协议的过程，也就是对被诉具体行政行为合法性进行审查的过程。因为多数案件的调解是法院在分清是非，对具体行政行为进行合法性（有些案件还包括合理性）审查基础上进行的，调解协议经常由法官提出，其中就包含着法官对事实和法律的判断。与其相比调解又较判决柔和，因为调解不过是在互让的基础上采取将来行动的约束，而不以拘束性地确定客观事实为目的。强调建设服务型政府和法治政府。如果片面地从形式上强调不予调解，禁止人民法院在行政诉讼中进行调解，使当事人之间的“和解”完全游离于人民法院的审查范围之外，恰恰容易造成国家利益、社会公共利益或者当事人利益受到损害的结果。规定人民法院主持行政案件的调解过程，可以借助于人民法院的审查，避免调解结果损害国家利益、社会公共利益或者当事人利益。所以，现代行政并不完全遵循“无法律无行政”的法律保留原则。客观上需要一定的“法外行政”。但是这种“法外行政”并不是无规则的“法外行政”，而应属于实质合法的范畴。即这种“法外行政”现行法律未明文授权，不符合“形式行政法治”，却符合现代“实质行政法治”。应秉着维护社会公共利益，促进社会公共福祉的目的而行使行政权。
2．行政诉讼的困境与选择
我国《行政诉讼法》于1989年颁布，1990年正式实施。这昭示着我国的民主和法治建设迈入了新的纪元。然而，十五年后的今天，当我们重新审视我国行政诉讼的历程和现状，却发现行政诉讼并未达到当初立法者所期盼的“法治理想”的远景，反而越来越面临着诸多困境，这些困境的主要表现是：行政诉讼案件数量相对减少。虽然从行政诉讼案件的绝对数量来看，其案件总数大致呈上升趋势，但相对于各类案件总数和我国的现实国情来说，行政诉讼案件数量相对减少。从经济学理论成本——收益模型对行政诉讼实际的分析中，可以看出由于行政诉讼的实际成本太高而收益过低，所以大多数理性的行政相对人都选择了不诉讼，而去选择信访方式以求得行政争议获得投入较低收益较大的解决方法，这是目前行政诉讼面临困境的主要原因。据房保国的归纳，他认为我国行政诉讼面临的“困境”主要体现在四个方面：行政诉讼案件少，行政案件撤诉多，行政诉讼审判难，行政裁判执行差。
虽然《行政诉讼法》明确规定了法院在审理行政案件不适用调解，但实践中变相的调解成了行政审判中一个“公开的秘密”。在行政诉讼中大量案件以原告撤诉的方式结案。1999年，山东省审结一审行政诉讼案件12980件，撤诉7793件，撤诉率为60%。司法统计显示：2006年，在全国法院审结的行政案件中，行政机关完善或改变行政行为后，行政相对人自愿撤诉的32146件。与行政诉讼案件数量少相对应的是县级以上政府信访机构的信访案件数不胜数，信访机关应接不暇。据统计，2000年全国县级以上三级党政机关受理的群众信访总量为1024万件（人）次，集体上访24．57万批次、564．8万人次。学者对这种现象进行了跟踪调查，分析了原告撤诉的原因：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定是正确的，主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法官在审理中发现行政行为违法，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告撤诉。第三种撤诉方式实际上就是基于法院在案件审理中的调解行为。而为了规避行政案件不适用调解的规定又能自圆其说，所以称之为“协调”。这种“协调”处理实质上是没有调解书的调解。行政诉讼法施行十多年，原告撤诉始终占全部案件的三分之一以上。撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。这些撤诉案件，原告并非都是完全自愿的，而法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。
中国社会正处于重要的转型时期，这同时也意味着社会矛盾的复杂性和高发，意味着社会矛盾的加剧和执政难度的提升。特别是随着市场经济的发展，在行政管理由传统的“管理行政”向“服务行政”转换的转型时期，各种矛盾凸显且具有复杂性和深刻性，期望所有的行政争议通过行政诉讼来加以解决，要求法院对所有的行政案件作出非此即彼的最终裁判是不现实的，倚重“一判了之”的单一审判方式已不足以彻底有效化解“官民纠纷”，在一些案件中也不能取得良好的社会效果。面对行政审判出现的这些新情况，从事行政审判的法官们在审判实践中以高度的政治责任感和法律使命感，智慧性地引入和运用了民事诉讼中的调解方式，成功协调处理了占有相当比例的行政案件，有效化解了行政纠纷，取得了良好的社会效果。社会的转型必然带来司法的转型，实践证明在行政诉讼中引入协调和解机制，无疑是一种很好的审判方式。它既能逐步规范行政机关的行政行为，也能充分地解决行政相对人的具体问题；既不直接与现实社会激烈冲突，又能不断培育法治观念，推进依法行政。
