（一）理论学说
绝大多数立法例和学说认为，第三人既包括债权人，也包括股东，这是没有争议的。在学术界，关于公司董事对第三人是否承担责任，则有很大争议，主要的学说有两种：
1.无责任说。该种学说认为董事仅仅是公司的代理人、受任人或受托人，因此，他们仅仅对其本人、委托人或信托受益人承担包括注意义务和忠实义务在内的各种义务即仅对公司本身负有义务，对于公司以外的人则不负担此种义务。若董事违反此种义务并损害公司、公司股东和债权人的利益，董事仅就此行为对公司承担法律责任，而公司就董事对第三人造成的损害负法律责任，董事就其代表公司行为过程中造成的损害不对第三人负法律责任。
此种学说的理论基础在于《民法通则》中的“经营原则”，即第四十三条的规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。依据佟柔先生的见解，“法人就其机关成员在执行职务中的行为所造成的违约和侵权损害负责。这一方面是因为法人对其机关成员的选任及职务上的授权负有注意的义务，并对其经营活动负有监督、督促的义务；另一方面，从全社会范围来看，法人则负有使其经营活动不损害第三人的义务。所以，法人对其机关成员的行为应承担责任。法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后，则可根据具体情况，在法人内部请求该机关成员进行赔偿。”
2.连带责任说。此种学说认为按照公司法人治理的要求，董事会代表公司行使经营的重大决策权，董事之意愿自然对公司行为有重大影响，有时甚至左右着公司行为，除非董事能有充分理由说明公司某项违法行为与己无关，否则公司董事应和公司一起对外承担连带责任。该学说突破了传统民法的“经营原则”，重新确立了小股东、债权人在公司法中的地位，因而，被学者誉为公司法上的一次革命。
笔者认为，在当代，董事会权力的扩张，董事会地位的强化，意味着股东尤其是少数股东和债权人受到损害的风险的增加，尤其是公司有限责任的存在，使公司董事在为公司行为时，仅从公司利益最大化的目标出发，大量进行富有投机性、冒险性的商事活动，而很少花费时间和金钱去防范各种意外事件的发生，如果不使董事就其管理行为对股东、债权人负责，则股东、债权人将永远可能成为董事行为的牺牲品。因此，确立董事对第三人责任的承担是十分必要的。在此问题上，台湾地区亦有学者作了相同的说明：“董事系公司之机关，其侵权行为原系由公司以侵权行为之身份对受害人负赔偿责任，本不应由个人董事对之负责。唯因公司业务之执行事实上由个人董事担任，其很容易利用其特殊地位假公司之名谋取私利甚至侵犯他人利益，若仅规定由公司对此承担责任，则公司因此所冒风险将无法预测。为防止个人董事滥用其权限而损害公司之利益，并为使受害人多得获偿之机会，故令个人董事与公司连带赔偿之责。”
在英美和大陆法系国家的公司立法中，董事不对第三人承担责任的传统观念已被废除，为了更加周全地保护第三人免于遭受董事不法行为之侵害，判例法和制定法均确立了董事对第三人的责任。如《日本商法典》第266条之三规定：董事在不很好履行职务并有恶意或重大过失的场合，对包括债权人在内的第三人负连带赔偿责任。法国商事公司法规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。我国《公司法》对董事向第三人所负的责任未作规定，诚属一大遗憾。但海南经济特区股份有限公司条例规定了董事对第三人的责任。该条例第一百零六条规定，“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。显然，这一规定的实施，将为公司法的进一步完善提供有益的经验。
（二）责任性质
笔者认为，要设置董事对第三人责任的规定，首先要明确董事对第三人责任的性质。对此，日本学界主要有三种观点：一是特别法定责任说。根据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同，是由特别法即公司法规定的责任。董事在负有一般侵权行为责任的同时，亦负有公司法规定的责任。董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为所要求的对第三人加害的故意或过失也要负责；董事若因故意或过失给第三人造成损害，亦负一般的侵权行为责任。二是特殊侵权行为责任说。该说认为，在确定董事对第三人的责任时，不适用《日本民法典》第709条关于一般侵权行为责任的规定，只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时方可成立董事对第三人的责任。三是一般侵权行为特则说。该说认为，董事对第三人的责任就是《日本民法典》第709条的一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责。其中，特别法定责任说为日本之通说。日本判例（最大判昭和44年11月26日民集，23卷，11号，2150页）亦采此说。与后两说相比，该说加重了董事对第三人所负的责任。
在我国，也有学者主张特别法定责任论。笔者认为，任何人对他人都有负有不侵害其利益的一般义务，董事职务行为直接侵害了他人的合法权益，在符合侵权行为的构成要件时，应作为一般侵权行为与公司对第三人负连带赔偿责任。然而，在许多情况下，第三人利益的保护和实现依靠公司管理机关（包括董事）对公司业务执行积极履行善管义务，这种义务不是对第三人所直接负有的义务。董事不履行这种义务将使第三人遭受严重损害。例如，董事明知或应知公司已陷入资不抵债边缘，却仍然借款冒险经营，结果经营失败，使贷款人受到损害。再如，董事严重懈怠其业务执行，造成公司对第三人债务不（能）履行而使第三人受损害。在这些情况下，用一般侵权行为法理无法使第三人要求董事对其直接承担侵权责任。社会经济发展使得在公司法律关系中产生越来越多的不同类型的利益关系，不应当将损害赔偿责任统一地解释为违约责任和侵权行为责任。脱离传统民法侵权行为法理的束缚，更有利于实现立法目的和适应经济发展的现实。因此，将董事对第三人的责任视为公司法上的特别责任是合理的。
（三）责任的成立要件
根据《日本商法典》第266条之三第1项之规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人亦负连带损害赔偿责任。依日本学界通说，董事对第三人责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵权行为，只要董事对职务的执行有故意或重大过失即为已足。当然，损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由间存在相当的因果关系。而根据台湾地区《公司法》第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任。即在董事对第三人责任的成立要件上主要存在两种标准，一是以日本为代表所主张的董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准，另一种是我国台湾地区公司法所采取的“违反法令”之客观标准。在我国公司立法中，海南经济特区股份有限公司条例第一百零六条规定也揭示了董事对第三人责任的构成要件：一是须有董事的重大过错；二是其过错发生在执行职务当中（根据梁慧星先生的见解，董事所从事的职务行为拟应解释为凡从事法人经营活动或与经营行为有关的行为，无论法律行为、准法律行为或事实行为，均属于“执行职务”的范围，且应限于积极行为）；三是须第三人因董事的行为而受损害。笔者认为，在追究董事对第三人的责任时，亦应本于特别法定责任的性质，对其成立要件作出不同于一般侵权行为的要求。此种不同，不能为第三人追究董事责任带来更多的障碍，而是应当比追究一般侵权行为责任更容易。故我国立法宜采取主观标准，因为董事在履行其法定和约定职责的过程中，肩负着实现公司利益和维护交易安全的双重责任，对公司负有“忠实义务”，在代公司与第三人进行交易时，亦应以诚实信用的标准来制约自己。只要在主观上保持善意和必要的谨慎，违反法令的情形是完全可以避免的。具体说来，第三人欲追究董事的责任，只需证明董事对职务之执行有故意或重大过失，而且此种故意或重大过失与自己所受的损害有相当的因果关系。
（四）损害的范围
关于第三人由于董事的行为所蒙受的损害范围，主要有三种观点：一为直接责任限定说，即第三人所受损害仅限于第三人直接所受损害；二为间接损害限定说，即第三人所受损害仅限于公司遭受损害的结果使第三人所受损害；三为两损害包含说。其中，第三种观点为日本之通说，亦为1969年11月20日日本最高法院的判例所采纳。
两损害包含说对于作为第三人的债权人来说无疑是正确的，对于公司债权人之保护更为有效。但是否完全适用于作为第三人的股东，在日本法学界则众说纷纭：第一种观点认为，股东一般性地含于第三人之中；第二种观点认为，尽管第三人包括股东，但在股东蒙受间接损害场合，应适用代表诉讼制度，故第266条之三规定的救济仅限于股东蒙受直接损害的场合；第三种观点认为，股东因公司财产的持分的减少而蒙受的损害，适用代表诉讼，而股东因持分减少以外的形式而直接蒙受的损害，则适用第266条之三。日本通说认为，《日本商法典》第266条之三第1项规定排除股东蒙受间接损害之场合的适用。
股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的不利。但对于股东所蒙受的间接损失则要进行具体分析。如果认为股东的间接损失不属于董事对股东的责任范围，而属于董事对公司的责任范围，也不能说没有道理。因为股东的间接损害恰恰来自于公司所蒙受的损害，而公司的此种损害可通过公司追究董事的诉讼或股东代表公司所提起的代表诉讼而获得填补，股东的间接损害亦因此而自然消除。其不足之处在于：股东要行使代表诉讼提起权必须跨越资格要件和诉讼费用担保等障碍，这显然不如股东作为第三人直接追究董事责任的方式更为简便。如果认为股东的间接损失属于董事对作为第三人的股东的责任范围，固然可以降低股东维护自身权利的难度，简化股东追究董事责任的程序，但其缺点在：由董事直接赔偿股东所蒙受的间接损失，间接损失的数额难以衡量，而且此种赔偿是在董事与股东间个别进行的，只有起诉的股东方能获得赔偿，那些没有或不能起诉的股东则不能获得赔偿，这显然不如由公司追究董事责任或由股东提起代表诉讼对全体股东更为公平。两利相衡取其大，两弊相衡取其轻。鉴于董事对作为第三人的股东所蒙受的间接损失所负的责任实质上与董事对公司所负的责任是一回事，为使董事对公司的责任制度（含代表诉讼制度）与其对第三人的责任制度相契合，并使股东权之保护更为公平，应将董事对作为第三人的股东所负的间接损失赔偿责任纳入董事对公司责任的范畴。若公司怠于行使其权利，则具备法定资格的股东可依法提起代表诉讼。
（五）董事个人责任的具体承担
公司董事管理公司事务，可以分为两个阶段：一是意见决定即经营决策阶段，二是意思决定的具体执行阶段。在有限公司或股份公司中，业务执行的意思决定权属于董事会，而事务的具体执行则由董事长、常务董事、业务执行董事、主管某一方面事务的董事或经理。因此，有必要区分违法或失当的行为发生于哪一具体阶段，在不同的情形下，应负责任的董事范围是不一样的。在我国，分为几个层次：其一，董事，以公司管理者的身份具体参加董事会的决议活动，就董事会的决议行为向第三人承担个人责任；其二，董事长以公司的法定代表人身份向第三人承担个人责任；其三，公司总经理、经理，以公司雇员的身份向第三人承担个人责任。
1.公司董事会从事的侵害行为
由于公司董事会是公司的核心机关，具体负责公司事务的管理和业务的执行，因此，如果公司侵权行为、违法行为或犯罪行为系由公司董事会决议作出的，则凡参加此种决议的董事，必须就公司董事会作出的不当决议与公司一起对第三人负责。“诚然，在公司实施不当行为时，董事并不仅仅因为他在此时具有董事身份而要对公司的行为承担个人责任。但是，董事即使没有实施不当行为，但如果他批准、授权、指令并促使公司实施了该行为或者他并不关心所授权的行为是否是不当行为，他个人亦要对不当行为的受害人承担法律责任。”根据我国《公司法》第一百一十八条规定推定出的原则精神，董事如果想不对董事会的决议承担责任，必须在公司董事会就其不当行为予以表决时，明确表示反对，并将其表示反对的意思表示记载在董事会的会议记录中，否则，即应对公司董事会的决议承担个人责任。缺席此种董事会会议的董事是否就董事会的不当行为承担法律责任？我国法律未作规定。笔者认为，可以借鉴英美公司法的原则规定。董事无正当理由而拒绝出席公司董事会会议，实际上就是没有对公司事务承担应有的注意义务和勤勉义务，因此，应对公司董事会作出的不当决议承担个人责任。
2.公司董事长从事的侵害行为
与英美公司法和大陆法系德国等国的公司法不同，我国公司法规定的法定代表人不是公司董事会这一公司机关，而是公司的董事长，由其对外代表公司为各种交易活动。根据我国民商法之通则，公司董事长亦为公司的机关，故董事长在代表公司对外进行交易中的行为侵害了公司股东和债权人的利益，董事长个人与公司一起对第三人承担连带责任。
3.公司一般董事的侵害行为
根据我国公司法的规定，公司董事可以担任公司经理的职位，具体负责公司日常事务的经营和管理。此种董事实际上是公司的雇员，他们在代表公司从事活动时，侵害到股东或债权人的利益，董事的责任之承担应符合民法关于雇主和雇员承担责任的条件。我国民法对雇主和雇员间的责任问题未作明确规定。因此，在这一问题上，只有依民商法之原理作出说明。学者指出，雇员在雇佣关系存续期间如果实施不当行为，他本人要对受害人承担责任，董事亦应如此对待。
