此外，还应注意将格式合同与合同示范文本相区别。合同示范文本是指有关行业或国家有关部门为了指导某种类型合同的订立，而根据有关法规和惯例草拟的具有示范性质的合同蓝本。合同示范文本是提供给当事人在签订合同作示范用的。在我国，目前房屋买卖、租赁、建筑等行业都在使用各类合同示范文本。它与格式条款的相同之处在于两者的合同条款都是预先拟定的。但合同示范文本与格式条款有明显的区别：一是格式条款是由当事人一方拟定的，而合同示范文本一般由当事人以外的第三方拟定的。二是格式条款一旦由一方拟定，便即定型，不容相对方协商更改；而合同示范文本的条款虽然也是预先拟定，但它只是给订约双方提供参考，可以由双方协商更改。所以，合同示范文本只是给订约当事人提供谈判的基础，双方可以在此基础上进行必要的修改或增删，从而达成协议。这是合同示范文本与格式条款的主要区别。
三、法律对格式条款的规制
如前所述，由于格式条款既有积极的作用，又存在明显的弊端，所以，各国在承认其合法存在的同，都在立法上加以限制。我国合同法对格式条款的规制也作出了规定。其内容有以下几个方面：
（一）格式条款的拟订应遵循公平合理的原则
《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。这一规定确立了对格式条款进行规制的一般原则，即格式条款提供者在制订条款应当本着公平公正的原则确定条款内容，要充分保护相对人的合法权益，不得违反民事活动所应遵循的公平原则，否则，格式条款是无效的。采用格式条款订立合同，同其他缔约行为一样是一种民事活动，必须遵循民法的公平原则。由于格式条款是由一方预先拟定并不容对方协商更改的，格式条款拟定者在拟订条款很容易片面考虑自己利益，使条款内容对相对人来说有失公平。因此，强调格式条款提供者必须公平地确定双方的权利义务就具有重要意义。
在实践中，为了保证这一原则的实现，往往通过各种具体方式对格式条款的形成进行控制。例如，由国家主管机关规定格式条款制订的规则，或者对格式条款的形成规定一定的审批程序等。
（二）格式条款提供者应负提请对方注意和说明条款内容之义务
这一义务主要是为加重格式条款提供者在合同订立的责任而设的。由于格式条款是由一方预先拟定且不能协商的，如果条款提供者出于私心将不利于相对人的规定混入条款中，而在相对人由于缺乏经验而没有给予足够的注意，或者即使尽到普通的注意义务仍然难以发现的情况下，将对相对人的利益造成损害，而且将严重损害法律的公平原则和诚实信用原则。为了克服格式合同订立存在的这一弊端，一些国家在合同立法上给格式条款提供者课加了提请相对方注意条款内容并予以说明的特别义务。如《意大利民法典》第1341条第1款规定了格式条款合同有效的前提条件，即在利用格式条款订立合同，如果一方当事人以一般性的注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的合同条件，这些合同的条件方对其产生效力。该条第2款进一步规定了对格式条款提供方的限制，即如果合同条件有利于条款提供方而不利于相对方，必须由相对方以书面形式明确表示同意，否则，这些条款均为无效条款。这就要求条款提供方在将格式条款订立合同，须保证相对方对条款的内容有足够的注意，尤其是对免责条款和限权条款，必须使相对人在充分了解条款含义的基础上以书面形式作出明确的意思表示。否则，即使该条款订入合同之中，也为无效条款。
我国合同法亦对此项义务作出了规定。《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法在这里特别强调免责和限责条款，这是因为这类条款涉及当事人合同责任的归属，对当事人的利益影响很大，而格式条款提供者往往以不合理的免责条款来损害相对人的利益。因此，法律特别赋予条款提供者对免责或限责条款应以“合理的方式”提请注意的义务，以保护合同相对人的利益。这里的问题是何谓“合理的方式”。所谓合理的方式，是指能够起到提醒强调作用，并能引起对方足够注意的方式。如条款内容应有书面文字的形式，文件的外形须给人以该文件载有足以影响当事人权利义务的格式条款的印象；提请注意的方式应以明示的方式，重要条款应采取个别提醒的方式；条款文字表述应清楚明白、含义准确等。不同内容的格式条款应有不同的提请注意的方式。但无论采取何种方式，均应达到能够引起相对方足够注意的程度方为合理，否则即为条款提供者未履行提请对方注意之义务。当然，合同相对人施以一般的注意义务即可了解的格式条款除外。但对免责和限责条款无例外的均须提请相对方注意。同，如果相对方对免责或限责条款所涉及事项的确切内涵和法律意义缺乏了解或存有疑惑，条款提供者应向其作出清晰明确的解释，使相对方对条款的含义有清楚准确的理解。
合同法所规定的这一制度是属于强制性规范，有关当事人在格式合同订立过程中必须遵守该规范。如果条款提供方在合同订立违背该规定，未能尽到以合理的方式提请相对方注意的义务，则该有关条款应被视为没有订入合同中，不成为合同的一部分。
（三）具有特定情形的免责条款无效
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法》第52条规定了五种合同绝对无效的情形，如果格式条款具有这五种情形之一的，当然为无效条款。《合同法》第63条规定，如果合同中有关于造成人身伤害和因故意或者重大过失造成财产损失的免责条款的，该免责条款无效。如果格式条款中有此类免责条款的，该条款当然也是无效的。
除此之外，《合同法》第40条还规定了以下两种情形的格式条款无效。
1.免除格式条款提供者自己责任或加重相对方责任的条款无效所谓免除责任，是指在格式条款中含有免除格式条款提供者按照法律规定或惯例应承担的主要义务。如在格式条款中规定经营者对销售的产品不承担“三包”责任，或者规定对合同履行过程中的一切后果概不负责等。所谓加重责任，是指格式条款中含有依照法律规定或通常情况下相对方不应当承担的义务。如在格式条款中规定消费者对于不可抗力造成的后果也应承担责任，或者要求消费者承担通常应当由经营者承担经营风险责任等。凡是在合同中出现的这类条款均为无效条款，法律不予保护。
2.排除对方当事人主要权利的格式条款无效
所谓排除主要权利，是指在格式条款中规定相对方当事人不得行使法律赋予的或在通常情况下应当行使的主要权利。何谓主要权利？合同法虽未作明确规定，但根据合同法规定的平等和公平的原则，凡是对一方权利的排除会造成当事人地位的不平等和合同的不公平、不合理的，均应被视为对主要权利的排除。因此，法律明确赋予消费者的权利应为主要权利。例如，我国《消费者权益保护法》赋予消费者的各项权利，是该法基于市场公平交易原则和消费者在交易中的相对弱势地位而作出的，它充分体现了民事活动公平合理的原则。消费者这些权利均为主要权利，凡是在格式条款中含有排除其中某项权利的，该条款应为无效条款。如经营者在格式条款中规定，消费者对有瑕疵的商品只能请求修理和更换，不能退货或减少价款，也不能要求损害赔偿。该条款应为无效。
（四）对格式条款应作对条款提供者不利之解释
所谓格式条款解释是指根据一定的事实和原则，对格式条款的含义所作的说明。格式合同签订后，在合同履行过程中，可能会由于条款本身表述不清楚、不明确，或者当事人对条款表述的含义理解有分歧，双方发生争议，导致合同纠纷。这就需要对格式条款作出解释，以准确地阐释条款的含义，分清是非，确定责任，解决纠纷。由于格式条款具有与一般合同条款不同的特点，所以，对格式条款解释的规则也与一般合同不同。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
1.按照通常理解解释
按通常理解解释是指按照可能订立该合同的一般人的理解来解释。这是对格式条款进行解释的一般原则。由于格式条款是面向不特定的多数人的，而不是针对某个特定当事人的。因此，对其的解释也应以有可能订立该格式合同的人群的平均的、合理的理解来解释，不能以某个具体的订约环境或某个特别的意思表示作为解释的依据。对条款所使用的特殊术语也应按通常的、大众的、一般意义的理解作出解释，而不应以条款制作人的理解来解释。也就是说，在一般情况下，对格式条款发生争议，不能以提供条款一方的解释为依据，而是以社会相关公众的理解为依据，作出公平合理的解释。这实际上是有利于保护消费者和一些中小企业的利益的。
2.作对条款提供者不利的解释
所谓作对条款提供者不利的解释，是指在对格式条款的理解发生争议的情况下，当对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。这一原则源自罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”的原则，后发展演化为“用语有疑义，应对提供者为不利益解释”的法律原则，并为英美法系和大陆法系许多国家立法所广泛采用。如德国《一般契约条款法》第8条规定：
“一般契约条款之内容有疑义，条款利用者承受不利益。”
我国合同法对格式条款的规制同样采用了这一原则。因为格式条款是由一方当事人制定的，不是由双方协商确定的。这已违背了民事活动的公平原则。同，由于合同条款是由单方制定的，条款制定者就有可能出于私利而在条款中混入对相对方不利的内容，或者故意使用不明确、有歧义的文字语句以损害相对方的利益。所以，为了维护合同相对方的利益和法律的公平原则，在条款制定者和相对人对条款的解释不一致，应对条款作不利于条款制定者的解释。这一原则既对条款制作者制作条款形成一种制约，也为合同履行相对方的利益提供保护。因此，对克服格式条款的弊端，维护合同正义具有重要作用。
（五）非格式条款优先原则
所谓非格式条款优先，是指在合同中，格式条款与非格式条款不一致，应当采用非格式条款。非格式条款是指由双方当事人协商一致而拟定的条款，由于它是当事人平等协商的结果，所以，在一般情况下，它比格式条款更能体现双方的意志，也比格式条款更能体现公平。因此，当格式条款与非格式条款共同构成合同的一部分，且两者不一致，非格式条款的效力应优先于格式条款。
这不仅有利于保护合同相对人的利益，而且也更好地维护了法律的公平原则。
第五节合同的形式
一、合同形式概述
合同形式是指当事人达成的合意所采取的外部表现形式，是合同内容的载体。合同是当事人的意思表示，是当事人为形成合意而进行的信息传递，这种信息传递必须借一定的物质手段或载体才能为外界所把握和认定，法律也才能对此作出准确的评价。所以，合同形式问题，对于当事人订立合同、履行合同以及在产生合同纠纷判断是否存在合同关系和确认合同的具体内容，都具有重要意义。
合同形式的概念有狭义和广义之分。狭义的合同形式仅指当事人合意的外在表现形式，即合同内容所采用的载体，如口头形式、书面形式。这是所有合同都必须具有的形式。没有狭义的合同形式，当事人的合意便无法体现，合同也不可能存在。广义的合同形式即民事法律行为的形式。合同是一种民事法律行为，“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的应当依照法律规定”（《民法通则》第16条）。因此，广义的合同形式既包括各种关于合同内容的表现形式，也包括法律和合同对订约的特殊形式的要求。如法律规定一些特殊合同必须履行登记、公证、鉴证、审批手续。这些手续不是合同内容的表现形式，而是国家和社会监督和管理合同的方式。由于某些特殊合同必须具备这些方式才能成立，即所谓的要式合同。所以，它们与合同载体一样成为合同的表现形式。我国《合同法》所规定的合同形式即是广义的，包括要式和不要式两类。
