公司设立所完成的一系列行为主要就是民事法律行为，对设立行为的性质，在理论上有三种观点：契约说。公司设立是由发起人订立发起协议和章程，这些都以当事人的意思表示一致为内涵，对当事人具有约束力。因此，公司设立是契约行为，发起人处于合伙契约之中。单独行为说。该说认为公司设立是由各发起人的单独行为偶然竞合或联合而成，各发起人成立公司的目的各不相同，只是为了获得公司这个目标将他们的行为联合起来。共同行为说。该说认为公司设立是发起人以完成公司设立为目的的共同行为，发起人的行为目的相同，产生的效果也相同。第一种观点将公司设立混同于合伙，没有明确揭示公司设立的性质；单独行为说关注的其实是发起人的动机，而不是目的；共同行为说是现行的通说，坚持公司设立是在共同目的下的意思表示一致。
案例1中，该学院的改制方向是对的，但在公司的设立程序上没有依照公司法展开，在设立的程序要件与实体要件上都有违法之处，应纠正。
二、公司设立原则
发起人通过公司设立过程完成公司登记，公司就成了独立市场主体。对于该过程，政府可以采用或者严厉或者宽松的调控尺度，反映在法律上就是公司设立原则的不同，即在宽松与严厉之间的权衡与选择。公司设立原则，又称为公司设立的立法主义，指一国在法律上对公司设立所采取的基本态度，即采用何种程序来规范公司的设立。从历史上看，各国在本国条件的制约下采用的设立原则大体分为：自由主义、特许主义、核准主义和准则主义。
（一）自由主义
自由主义，又称放任主义，允许当事人自由设立公司，无需履行法律手续，法律对公司的设立不进行干预。该原则认为公司的设立只是当事人之间的利益分配，具有交易的一般属性，应强调意思自治，法律不应进行干涉。该原则出现于公司制度萌芽之时，在欧洲大陆自由贸易时代施行。自由设立主要原因在于当时公司尚未成熟到需要专门的法律来调整的程度。自由主义在方便公司产生的同时却给交易安全带来不安定，因为公司与社会其他主体之间有经济交往，而通过自由主义所设立的虚假公司严重影响了交易安全，所以自由主义逐渐被摒弃。
（二）特许主义
特许主义指设立公司须以国家元首发布命令或议会通过特别法令的形式予以许可，特许主义可以分为需要元首特许的元首特许主义和需要议会法令许可的法律许可主义。特许主义在17、18世纪时盛行于英国、荷兰，如两国的东印度公司经特许而成立。特许公司的产生动力为资本主义的扩张和极权主义的王权相结合，为殖民国家扩张的工具。不论是元首特许主义还是法律特许主义，特许主义都将导致程序复杂，效率低下，并且每家公司的权利义务不平等，阻碍自由竞争和统一市场的形成，所以特许主义并不是一种良好的制度设计。到19世纪时，采用该原则的国家纷纷抛弃了该原则。
（三）核准主义
核准主义，又称为许可主义或审批主义，指公司的设立除具备法律规定的条件外，还需经过主管机关的审查批准。核准主义与特许主义有相似之处，两者都需要特定主体的许可批准，但两者也有不同，核准主义的许可权在行政机关，而特许主义的许可权在立法权。核准主义最初为德国、法国采纳，较之特许主义，该原则已经是进步。但该原则对公司设立所设置的干预程度仍然较大，设立公司最终能否被行政机关批准当事人难以确定，这增加了行政权力腐败的机会，并降低了公司设立的效率，不利于经济发展。所以，目前该原则多用于特定的公司类型的设立，特别是影响较大的公司设立。
（四）准则主义
准则主义，又称为登记主义或注册主义，指设立公司只需具备法律规定的条件即可向登记机关申请登记，不需行政主管部门审批。准则主义在历史上经历了单纯准则主义和严格准则主义。单纯准则主义指法律规定了公司成立的条件，若发起人认为公司具备了法律规定的条件，可直接向登记机关申请注册，无须主管机关的审批。单纯准则主义便利了公司设立，但与自由主义类似，也导致了公司的泛滥。严格准则主义指公司设立不仅要符合法律规定的一般条件，还要符合法律中严格的限制性条款。严格准则主义一方面简化了公司设立的程序，另一方面又设定了严格的条件限制，保证了公司的质量，为现代国家普遍采纳。
我国原公司法对有限责任公司与股份有限公司采用不同的设立原则：对有限责任公司采用了严格准则主义，对股份有限公司采用了核准主义。在2005年修订公司法中，社会各界对股份有限公司的核准主义多有批评，认为审批制加大了公司设立成本，并带来行政权力寻租的空间。现行公司法对原法作出了改动：
有限责任公司仍为严格准则主义，例外的适用核准主义；股份有限公司以严格准则主义为主，以核准主义为例外。《公司法》第6条第1款规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。由该款可见，我国公司法用严格核准主义初步统一了我国的公司设立原则。
三、公司设立方式、条件与程序
（一）公司设立方式
公司的设立方式包括发起设立和募集设立。发起设立是指公司的资本或股份由发起人全部认购，不向发起人之外的主体募集而设立公司的方式；募集设立指发起人只认购公司一定比例的股份，其余部分依照法律规定向社会公众募集而设立公司的方式。
发起设立主要适用于有限责任公司，股份有限公司也可采发起设立方式。
发起设立的资本只在发起人间募集，程序较为简单，设立成本较低，周期较短。
发起设立方式的不足在于：发起人需要认购公司的全部资本，对发起人的资金要求较高。现行公司法分期出资的规定一定程度上弥补了该不足。
募集设立只能被向社会公开发行股份的股份有限公司采用。募集设立的优点在于：在公司设立阶段即筹集社会的大量资金，缓解发起人的资金压力；但募集设立也有不足：募集设立需要履行审批程序，手续复杂，费用较高；股权分散，发起人对公司的控制权不易实现；募集设立可能被恶意利用，为不法分子诈骗提供了机会。由于募集设立的不足，法律对募集设立规定了严格且复杂的程序，因为程序复杂，学者又将募集设立称为渐次设立或复杂设立。
（二）公司设立条件
公司设立条件指获得法人资格的公司所需具备的基本要素。我国公司法分别就有限责任公司和股份有限公司规定了具体的设立条件，但从中可以归纳出公司设立的一般条件。
1.人的要件
发起人承担了完成公司设立任务，并在公司成立后成为公司股东甚至是公司管理者，所以对发起人，法律作出明确的规定。在人数上，传统学说认为公司是社团法人，是人的组合，发起人应有两人以上。但因为一人公司的法定化，对于有限责任公司的发起人，法律多规定上限，我国的规定是50人以下；股份有限公司的发起人为2到200人。
发起人资格是人的要件的重要部分，只有具有法律所规定资格的主体才可以充任发起人，从事公司设立行为。对于自然主体而言，具有完全的民事行为能力为当然要件；对于法人而言，应受法人宗旨的限制，我国规定机关法人与事业单位法人不得从事营利性行为。另外，为了便于监管和维护本国利益，法律还对发起人中本国人比例作出规定，如我国公司法规定股份有限公司的发起人中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
2.物的要件
公司为法人，对外承担有限责任，需要有独立的财产作为信用担保，在公司设立阶段即要求出资所形成的资本。公司法对公司规定了最低资本限额、出资形式等，这主要是充足公司物的构成，但该类要求有放松的趋势。
3.组织要件
公司是组织体，具有相应的组织要素和组织成分，包括公司的名称、住所、章程、组织机构等，组织要素构成了公司人格的外在体现，而组织机构为公司正常运转的组织保障，在公司设立时都应该确定。
4.行为要件
公司设立是一系列行为的总和，行为应该符合法律的规定。设立行为，包括签订发起人协议、订立章程、认缴出资、组建公司机关、申请注册等，都应该严格依照法定程序和要求进行。
（三）公司设立程序
公司设立过程就是公司从无到有的过程。在事实层面上，公司设立一般经历以下步骤：有设立公司意思的人的集合→达成设立公司的合意（签订发起人协议）→订立公司章程→认购股份、交纳出资→组建公司机构→审验出资→申请登记。设立程序因不同种类的公司而有所不同，但一般公司都需经历以上的步骤。
四、设立中公司的性质
从发起人开始公司设立到公司成立，这中间有一时间段，即公司设立的时间进程。在这个过程中，逐渐成型的组织体就是设立中公司。对设立中公司有广义和狭义两种界定，广义的设立中公司指从发起人开始设立公司到公司成立，该时期的组织体被称为设立中公司；狭义的设立中公司指从发起人订立公司章程到公司成立之间的组织体。广义的设立中公司较易为交易第三人把握，故一般采广义的设立中公司。
设立中公司只是借用公司的名称，并非严格的公司。但设立中公司在事实上却是存在的：作为社团的公司设立需要过程，社团的生成需要一个由个人人格向社团独立性的演进过程。即使公司实体条件已具备，但获得登记仍需要时间。设立中公司会和社会发生各种交易或经济来往，所以，设立中公司应作为公司法研究的对象。
对于设立中公司的法律地位，即设立中公司能否作为独立的民商事主体，理论界有不同的观点。对设立中公司的性质，可以归纳为以下几种观点：
1.无权利能力社团说。该说认为设立中公司尚未取得法人资格，不具有权利能力和行为能力，在性质上属于无权利能力社团。该说承认设立中公司的社团性，而非发起人之间的简单相加。
2.同一体说。该说认为设立中公司与成立之后的公司是同一主体，两者分属不同的阶段。该说对设立中公司与成立后公司不作严格区分，认为两者在实质上并无区别，在权利义务的承继上，成立后公司对设立中公司的行为后果应概括继承。
3.修正的同一体说。该说是对同一体说的修改，认为从设立中公司到成立后公司是一个连贯的过程，但设立中公司与成立后公司有严格的界限。成立后公司具有独立的法律人格，对于设立中公司行为后果的承继，只有该行为为设立公司所必须时，成立后公司才承受行为后果，否则由发起人承担相应行为后果。
上述诸种学说中，无权利能力社团说较好地界定了设立中公司的定性，修正的同一体说较为恰当地处理了设立中公司与成立后公司的关系。
我国公司法并没有规定设立中公司，但在司法实践中有一些关于设立中公司的规定。2003年最高人民法院曾发布过《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），关于公司设立行为和股东出资共有11项条文，其中第3条规定：设立公司行为，始于全体出资人或者发起人签订设立协议或者公司章程之日，终于公司成立之日或者确定公司不成立之日。设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任。该征求意见稿第4条规定：出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。公司有证据证明出资人或者发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道，公司请求行为人自行承担责任的，人民法院应予支持。
最高法院的征求意见稿基本反映了我国司法实践对设立中公司的定性，即对设立中公司与成立后公司采修正的同一体说，如果设立中公司最后并未完成设立，设立行为的后果由发起人作为合伙人承担。
对于案例2，法院审理认为，根据《公司法》（此处公司法为原公司法）第97条的规定，发起人只有在过失致使公司利益受损的前提下才对公司承担责任。
（该条文在现行公司法中为第95条）在本案中，张某以A公司名义和造船厂签订合同的行为既无过失也没有对公司利益造成任何损害，并且被告A公司在成立后对该造船合同的货款进行了清偿，表明被告A公司对该合同的效力认可。
所以，A公司拒付余款的理由不足，应向原告清偿余款6万元及利息。
