四、本案评析
与以上同属涉嫌“剽窃”或“抄袭”指控的王天成诉周叶中等侵犯着作权案相比，本案的案情并不显得特别简单或复杂，但本案法官在判决中显然表现出了更为良好的文学素养、着作权法知识和法律推理逻辑。本案的判决针对原告对余华的“剽窃”指控，分析整理了原告提供的涉嫌“剽窃”证据，然后就原告对被告的指控进行分析，分别涉及作品的表达、结构、长篇小说的体裁特点、故事基干、人物关系、社会背景、作品风格等多个方面。在逐一反驳了原告的诉讼主张之后，法院最后得出合理的结论，给出令人信服的判决。
有一点需要指出，法院对原告主张的“剽窃”字数占余华小说《兄弟》的比例的计算并无必要。在此之前，法院已经分别认定原告所谓的83处“剽窃”都不构成着作权法意义上的相同或相似表达，对这些文字占整部作品比例的计算因而属于多余。
在总结这两个案件的基础上，读者可判断：为什么余华的作品不应认定为剽窃，而周叶中和戴激涛在《宪政解读》中对王天成论文相关内容的使用更可能属于剽窃，因而更可能构成着作权侵权呢？这与小说或者学术作品的体裁有必然的关联吗？
宁勇与电影《卧虎藏龙》着作权人等侵犯着作权纠纷案
一、基本案情
本案一审原告和二审上诉人是自然人宁勇，系华南师范大学音乐系教师。一审被告和二审被上诉人是中国电影合作制片公司(以下简称“中影公司”)、北京北大华亿影视文化有限责任公司(原名为北京华亿亚联影视文化有限责任公司，以下简称“华亿公司”)、英国联华影视公司(United China Version Incorporated，以下简称“联华公司”)、广东省电影公司(以下简称“广影公司”)和中国唱片上海公司(以下简称“中唱上海公司”)。其中，中影公司、华亿公司和联华公司为电影《卧虎藏龙》的制片人，广影公司是该电影在广东地区的发行人。本案主题是电影作品对音乐作品的使用纠纷。
宁勇于1982年在中国音乐学院毕业时创作《丝路驼铃》阮曲音乐，该曲的完整演奏时间约为8分钟。陕西音像出版社于1985年出版的《中国民族乐曲精选》收录该曲，署名为“宁勇作曲”；西安音乐学院学报《交响》1986年第1期收录该曲线谱，署名为宁勇；人民音乐出版社1988年6月出版的《阮曲集》收录该曲简谱，署名为“宁勇曲”；中唱上海公司1994年录制出版《中国中阮名家名曲》CD 中收录该曲等8首音乐，CD 目录中该曲的署名为“宁勇编曲、刘波演奏”。刘波是上海民族乐团乐器演奏者，为本案案外人。
“阮”是一种在我国秦汉时期就开始流行的弹拨乐器，它兴于魏晋而盛于唐宋，之后衰落，解放后又重新得到发展。阮乐器在汉代时曾被称为“琵琶”，因晋代阮咸(阮籍的侄子，也是“竹林七贤”之一)善于演奏并改进此乐器，再加上从唐朝开始西域“胡琵琶”传入中国并逐渐流行，人们就把原来的“(直径)琵琶”乐器称为“阮咸”、“阮咸琵琶”或“阮琴”，简称为“阮”，把来自西域的胡琵琶称为琵琶。相应地，由阮乐器演奏的乐曲被称为阮曲。
阮乐曾在唐朝文化中产生一定影响，如唐朝大诗人白居易和刘禹锡都曾有描述欣赏阮咸乐器演奏情景的诗篇。白居易的《和令狐射小饮阮咸》诗云：
掩抑复凄清，非琴不是筝。还弹乐府曲，别占阮家名。
古调何人识？初闻满座惊，落盘珠历历，摇佩玉铮铮。
似劝怀中物，如含林下情。时移音律改，岂是昔日声。
刘禹锡的《和令狐相公南斋小宴听阮咸》诗云：
阮巷久芜沉，四弦有遗音。雅声发兰室，远思含竹林。
座绝众宾语，庭移芳树阴。飞觞助真气，寂听无流心。
影似白团扇，调谐朱弦琴。一毫不平意，幽怨古犹今。
本案当事人宁勇教授曾在阮曲创作、阮乐演奏、阮族乐器改革等多方面取得一定成就，他创作的《丝路驼铃》也已成为当前广泛流传的阮乐曲之一。电影《卧虎藏龙》
中的玉娇龙与罗小虎沙漠打斗一段曾使用《丝路驼铃》片段，时长为2分18秒。此事经媒体报道，曾引起公众广泛关注。
电影《卧虎藏龙》由着名导演李安执导，由着名作曲家谭盾和大提琴家马友友任作曲。该电影于2000年5月6日获中国国家广播电影电视总局批准在国内外公开放映，于2000年5月19日在法国戛纳电影节公映。该电影的VCD封面上标注联合出品人为中影公司、华亿公司和联华公司，其海外版VCD片尾字幕注明“丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇，演奏：刘波”，其国内版VCD片尾字幕没有《丝路驼铃》及其作曲者或演奏者标示。
《卧虎藏龙》剧组工作人员从2000年4月13日开始与中唱上海公司洽谈《丝路驼铃》的许可使用问题，中唱上海公司于4月17日告知影片制作方，电影片尾可标明《丝路驼铃》编曲宁勇、演奏刘波、录音中国唱片上海公司。4月18日影片制作方发给中唱上海公司其拟定片尾内容为“丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇，演奏：刘波，出版发行：中国唱片上海公司”。中唱上海公司当日回复“关于《丝路驼铃》，是宁勇先生根据新疆地区的民歌素材创作而成的，而非根据哪一首确定的新疆民歌改编，因此，我觉得不注明新疆民歌为好，只要直接写‘编曲：宁勇’ 即可”。剧组工作人员于当日给中国音乐着作权协会发去传真称“本片‘卧虎藏龙’ ……已取得下面音乐的版权：‘丝路驼铃’，宁勇编曲，刘波演奏，为新疆民歌，我们在影片有2分18秒的音乐，中国唱片上海公司的《中国中阮名家名曲》，1994年出版，现想付费给编曲及演奏者，不知费用为何”。后经中唱公司指示，剧组工作人员于2000年5月31日向《丝路驼铃》演奏者刘波邮寄两张200美元汇票，请刘波将其中的200美元使用费转交给曲作者宁勇。刘波未能及时转寄，直到2001年3月22日宁勇才收到该汇票，但已过期失效。后经刘波与剧组工作人员联系，宁勇于2001年4月17日又收到一张面额为200美元的汇票。
中唱上海公司于2000年6月5日就《丝路驼铃》片段(2分18秒)向中影公司出具录音版权使用授权书，6月10日双方正式签订许可使用协议书，内容包括：《卧虎藏龙》剧组向中唱上海公司购买《丝路驼铃》录音(长度2分18秒)的使用权；购买使用费为400美元；由剧组直接向曲作者宁勇和演奏者刘波各支付酬劳200美元。
宁勇于2002年10月8日与中国音乐着作权协会签订音乐着作权合同，正式成为中国音乐着作权协会会员。
二、一审判决
宁勇于2001年12月3日向广州市中院起诉中影公司、华亿公司及联华公司(以下或简称“三电影着作权人”)，称它们制作电影《卧虎藏龙》未经其许可使用其《丝路驼铃》侵犯其使用权、许可权、修改权、保护作品完整权和署名权；起诉中唱上海公司擅自出版发行含有《丝路驼铃》的盒带和CD 构成侵权，同时侵犯其署名权；起诉广电公司播放侵权影片构成侵权。请求被告停止侵权并支付其着作权使用及赔偿费128万元(其中使用费50万、经济损失38万元、精神赔偿40万元)。
本案涉及的着作权问题主要包括：第一，《卧虎藏龙》电影的制片者或称着作权人是否侵犯了宁勇《丝路驼铃》的着作权，其中尤其是保护作品完整权和署名权？第二，中唱上海公司是否侵犯了宁勇就《丝路驼铃》享有的着作权，其中尤其是署名权？第三，当权利人无法举证自己因侵权行为所致损失时，如何判决赔偿数额？鉴于本案所涉行为都发生在2001年10月27日(着作权法修订案实施日)之前，因此对本案的审查和判决都适用1990年的着作权法。
一审法院广州市中院认为，摄制电影是指以拍摄电影的方式首次将作品固定在一定载体上，本案三电影着作权人使用《丝路驼铃》虽然是用在电影作品中，但根据着作权法实施条例的规定，该使用方式不是着作权法意义上的“摄制电影”。三电影着作权人就《丝路驼铃》录音制品获得了中唱上海公司的许可并向录音制作者支付了报酬，根据1990年着作权法第三十七条的规定，录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品，可不经着作权人许可，但应按规定支付报酬；根据该法第三十九条的规定，录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利；被许可复制发行的录音制作者还应按规定向着作权人和表演者支付报酬。本案三电影着作权人在电影中使用《丝路驼铃》录音制品，虽不是简单地将《丝路驼铃》录音制品加以复制、发行，但仍然可视为是在该范畴内使用该录音制品，被许可使用方无需再次获得该曲原作者的许可。
关于三电影着作权人是否侵犯了作者的保护作品完整权，一审法院认为，首先，宁勇仅称《卧虎藏龙》使用的《丝路驼铃》片断原长2分55秒、刘波的演奏为2分40秒、《卧虎藏龙》使用的该段缩节为2分18秒，仅从时间上陈述了删减行为，并未充分举证证明三电影着作权人在电影中删减的具体情形和删减了哪些曲段。其次，在电影作品中使用音乐作品，只要不影响其所选用作品的风格及表现力，应允许电影制作者按照电影需要对音乐作品作出适当的、小范围的删节或改动。保护作品完整权中的“歪曲、篡改他人作品”，是指歪曲、篡改原作者思想或作者的意思表示，《卧虎藏龙》电影把宁勇欲表现沙漠驼队坚韧不屈精神的《丝路驼铃》用于剧中人物的打斗场面，表现的恰恰正是玉娇龙的不屈与坚韧个性。因此，宁勇未能证明《丝路驼铃》在《卧虎藏龙》中存在被歪曲、篡改使用的情形，其主张三电影着作权人侵犯其保护作品完整权不成立。
关于三电影着作权人在电影片尾的署名是否侵犯了原告署名权的问题，一审法院认为，《卧虎藏龙》电影VCD 海外版片尾中有署名“编曲：宁勇”，但在之前却加上“新疆民歌”字样，此署名方式贬低了宁勇的作者地位，是中唱上海公司对宁勇署名权侵犯的延续和升级，且其在中唱上海公司确认《丝路驼铃》是宁勇所创作后对此未予修改，应承担相应责任。电影国内版尾片中没有署上“宁勇”的名字及《丝路驼铃》曲名，显然侵犯了宁勇的署名权。
关于中唱上海公司的行为是否侵犯了原告宁勇的署名权问题，中唱上海公司在其出版物上将《丝路驼铃》写成“编曲：宁勇”，并主张“编曲”和“作曲”等义，但一审法院认为，虽然“编”作为多义字也有“创作”之意，但它在固定环境中只有特定的含义，在音乐创作领域，作曲主要指主(伴)唱旋律创意及写作，而编曲主要指配器、编写和弦及和声等，作曲的创作地位要比编曲高，中唱上海公司作为专业音像制品出版者，对此应十分清楚，它虽承认《丝路驼铃》是宁勇创作，却把宁勇写成“编曲”，其行为构成对宁勇署名权的侵犯，其行为也导致《卧虎藏龙》电影制片方在出版、发行海外版电影VCD时对宁勇署名权的侵犯，应依法承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响的民事责任。
至于中唱上海公司许可电影制片者使用《丝路驼铃》录音制品的行为是否侵犯宁勇着作权的问题，一审法院认为，按照1990年着作权法第三十七条、第三十九条的规定，录制者享有录音制品的版权，可依法许可他人复制、发行并获得报酬，故中唱上海公司许可他人使用其录音制品的行为不构成对宁勇着作权的侵犯。
关于赔偿数额的计算，一审法院认为，由于原告未能举证证明其损失及因诉讼支出的具体费用，法院综合全案情况考虑原告作品的合理许可费用、作品使用方式、使用时间、因诉讼支出的合理费用等情节，确定中唱上海公司应赔数额。由于中影公司、华亿公司、联华公司仅侵犯了原告的署名权，依法承担停止侵权、赔礼道歉和消除影响的民事责任，不再判令其承担赔偿损失的民事责任，但三电影着作权人应支付原告为本案诉讼所支出的部分合理费用。
综上，一审法院判决如下：中唱上海公司停止侵害宁勇《丝路驼铃》阮曲作品的署名权，在收录该曲的任何载体的制品再版时应将署名纠正为“宁勇作曲”，赔偿宁勇经济损失和合理诉讼费用共计1万元；三电影着作权人停止侵害宁勇《丝路驼铃》阮曲署名权，在以任何形式再版电影《卧虎藏龙》时应署“宁勇作曲”，并赔偿宁勇合理诉讼费用共计2万元；中唱上海公司和三电影着作权人在《广州日报》刊登赔礼道歉声明。
