【内容提要】
证券发行是证券发行人依照法定条件和程序，向投资者出售证券以募集资金的法律行为。发行证券是公司（企业）进入证券市场融资的第一步，是证券交易的基础和前提。证券发行就其经济意义而言，其形成了证券发行市场，证券发行市场和证券交易市场共同构成完整的证券市场。由于证券发行会对社会公众利益产生影响，因此，各国证券立法均规定了严格的证券发行条件与程序、证券发行核准制度、证券承销制度和保荐制度，以尽力减少因发行劣质证券而给投资者带来损失。
证券发行概述
一、证券发行的概念及特征
证券发行是指证券发行人依照法定条件和程序，向投资者出售证券以募集资金的法律行为。证券一经发行，发行人即应向证券投资者承诺一定的义务，如派发股息或定期还本付息等，投资者则通过购买证券的方式实现对证券发行人的投资。
证券发行的特征如下：
（1）证券发行人具有严格的限制性。在证券市场上，并不是任何主体为了筹集资金都可发行证券，只有具备法定条件的主体才能成为证券发行人，才可发行证券。为了维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益，各国证券立法通常都对证券发行人设有严格的资格限制和其他条件的限制。例如，我国《股票发行与交易管理暂行条例》中规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。证券发行人除具备发行资格外，还必须符合法律规定的条件。例如，我国《证券法》第10条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件。第12条规定：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经******批准的******证券监督管理机构规定的其他条件。第13条还规定了公司公开发行新股应当符合的条件。此外，我国《证券法》第16条对公开发行公司债券应当符合的条件也作出了明确规定。
（2）证券发行实行严格的核准制度。根据我国《证券法》第10条的规定，公开发行证券，除必须符合法律、行政法规规定的条件外，还须依法报经******证券监督管理机构或者******授权的部门核准。未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。如公开发行股票，必须报经中国证监会核准；公开发行公司债券等其他证券，必须报经******授权的部门核准。对公开发行的证券实行核准制度，是国家对证券发行实施管理的重要方式之一。当然，证券监管机构对证券发行作出的核准，只表明证券发行具有程序的合法性，并不是对证券品质的评价，也不是对投资者的劝诱。
（3）证券发行是证券投资者通过出让资金所有权从而取得相关权益的行为。从表面上看，发行人通过发行证券可以筹集到所需资金，证券发行是一种直接融资方式。但实质上，证券发行是证券投资者让渡其资金所有权从而取得相关权益的行为。如果没有投资者出让其资金所有权的行为，发行人筹集资金的目的就难以达到。投资者通过出让其资金所有权而取得的权益可以是股权，也可以是债权。投资者认购股票后成为公司股东即享有了股东权，依股东权其可以行使自益权和共益权。投资者认购债券后即成为债权人，依债权其享有债务到期后获取本金和利息的权利等。
证券发行就其经济意义而言，其形成了证券市场中的一级市场，即证券发行市场。证券发行市场是证券交易市场的基础和前提，没有证券发行市场就不可能有证券交易市场的存在。而在证券交易市场上交易的证券均是由证券发行市场发行的，缺少证券交易市场，证券的流通性也难以体现出来，就起不到发行证券的作用。证券发行市场和证券交易市场共同构成一个完整的证券市场。证券发行就其法律意义而言，证券依法发行使证券发行人与证券投资者之间形成了具有特定权利和义务内容的证券法律关系，如股东权关系、债权关系。
二、证券发行的分类
证券发行依据不同的标准可分为不同的种类。
（一）依据发行证券种类的不同，可将证券发行分为股票发行、
债券发行和基金券发行股票发行是指股份有限公司为筹集资金或调整股权结构，依照法定程序向社会投资者出售代表一定股东权利的股票的行为。股票发行是证券发行的基本类型，也是股份有限公司募集设立或增资扩股的基本法律手段。以是否设立公司为目的，又分为设立发行和增资发行。证券发行制度就是以股票发行为中心而展开的。
债券发行是指符合发行条件的政府部门、金融机构或公司（企业）为筹集资金，依照法定程序向社会投资者出售代表一定债权的债券的行为。债券发行是证券发行的重要类型，其根据债券发行人的不同，又分为政府债券发行、金融债券发行和公司（企业）债券发行。通过债券发行，债券持有人享有一定的债权，而债券发行人承担到期还本付息的义务。
基金券发行是指基金发起人或基金管理人为筹集资金，依照法定程序向社会投资者出售代表一定信托受益权的基金券的行为。基金券是一种介于股票与债券之间的受益证券，是基金管理人即受托管理和运用基金资产的人，通常由基金管理公司充任，依据信托意图，将资金筹集后进行支配，并依照规定使用，而基金认购人即投资者则依照基金公司章程的信托文件享有信托受益人的权利。
（二）依据发行对象的不同，可将证券发行分为公募发行和私募发行
公募发行又称公开发行，是指发行人向不特定的社会公众公开募集发行证券的行为。由于公募发行涉及公众投资者的利益，社会影响较大，因此，各国对公募发行都有严格的要求，如发行人要有较高的信用，符合证券主管部门规定的各项发行条件，并且经批准后方可发行。公募发行是各国证券法规制的主要对象。
私募发行又称非公开发行，是指向少数特定的投资者发行证券的行为。这里“特定的投资者”主要是自我保护能力较强的投资者，大致有两类：一类是个人投资者，如公司内部的董事、监事、高级管理人员以及具备相当财经专业知识、投资经验的个人投资者；另一类是机构投资者，如大的金融机构、产业投资基金及与发行人关系密切的企业等。私募发行因涉及投资者较少，投资者与发行人有一定联系，对发行人的情况比较了解，所以，这种发行行为对社会影响较小。许多国家的证券法确立了私募发行，并且私募发行不需核准或登记。
2005年我国修订《证券法》时，对证券公开发行作了明确界定，这是《证券法》修改的一大亮点。《证券法》第10条规定，有下列情形之一的，为公开发行：①向不特定对象发行证券的。这是指向社会公众发行证券。发行证券的不特定性，是公开发行的特征之一。无论发行对象人数多少，只要是不特定的社会公众，都属于公开发行。②向特定对象发行证券累计超过200人的。这里的“特定对象”如前所述包括个人投资者和机构投资者。向特定对象发行证券是非公开发行的特征之一，但是，如果特定对象人数过多，就失去了非公开发行本身所具有的人数较少的特征，实质上属于变相的公开发行。因此，在界定公开发行时还应考虑人数。为此，法律对特定对象的人数规定为累计超过200人即属于公开发行。之所以这样规定，其目的是防止发行人通过多次向不超过200人的特定对象发行证券，规避******证券监督管理机构或者******授权的部门的核准和监管。换言之，如果向特定对象发行证券，无论发行多少次，累计都不得超过200人，否则，即属于公开发行，必须报经******证券监督管理机构或者******授权的部门核准。③法律、行政法规规定的其他发行行为。此外，《证券法》第10条还对非公开发行也作了规范，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
（三）依据发行目的的不同，可将证券发行分为设立发行和增资发行
这种分类适用于股票发行。设立发行是指股份有限公司在设立过程中，为募集股本而首次发行股份的发行方式。设立发行分为发起设立发行和募集设立发行两种。发起设立发行指由全体发起人认购首期发行股份总额的全部；募集设立发行是指发起人认购部分股份，其余招募社会公众认购。
增资发行是指已成立的股份有限公司为追加资本而再次发行股份的发行方式。增资发行主要分为有偿增资发行和无偿增资发行两种。有偿增资发行是由投资者出资认购股份，如果公司是向原股东发售称为“配股”。配股是对公司原股东按照其持股比例配售新股的股票发行方式，原股东是有偿购买。无偿增资发行则是将公司的公积金或盈余转股，按照比例无偿分配给股东，发行对象通常也是公司原股东，又称为“送红股”。送红股是原股东无偿获赠，送红股时，公司将本应分给股东的股利，不以金钱方式分派，而是将其转为新股，按照股东原持有比例无偿分配给股东，以防止现金派息导致公司资金的外流。
（四）依据发行是否借助证券承销机构的不同，可将证券发行分为
直接发行和间接发行直接发行是指证券发行人不通过证券承销机构而直接向投资者出售证券的发行方式。直接发行方式可以降低证券发行的费用，减少筹集资金的成本，但是发行人承担的风险较大，因此，采用直接发行方式的发行人一般为社会知名度较高、信誉卓著并拥有专门人才和机构的大公司或销售网点众多的金融机构。
间接发行是指证券发行人委托证券承销机构代其发行证券的发行方式。间接发行方式中发行人不直接与投资者发生关系，而是委托证券承销机构向投资者出售证券，办理证券发行事宜，承担证券发行的风险，因此，发行人的成本比直接发行高。但由于发行人借助的证券承销机构具有专业经验和专门的销售渠道，这无疑能够提高证券发行成功的概率，使发行人节省一定的人力和时间，知名度得到提高。间接发行现已成为证券发行的主要方式。我国《证券法》规定的间接发行即证券承销，包括代销和包销两种方式。
（五）依据发行价格与证券票面金额的关系不同，可将证券发行分为
平价发行、溢价发行和折价发行平价发行又称面值发行，是指证券发行价格与票面金额相同的发行方式。平价发行可以确定每股股份在公司中所占的份额，同时也成为其交易价格的基础。尽管股票的市场价格与股票面值常常脱离，但股票面值仍然是股票从起始价格向股票交易价格过渡的重要参考因素。平价发行方式简单易行，但发行人筹集的资金较少。目前，平价发行多在证券市场不发达的国家和地区采用。我国公司股票较少采用平价发行，只在股份制试点初期采用过。
溢价发行是指证券发行价格高于票面金额的发行方式。溢价发行又可分为时价发行和中间价发行。时价发行又称市价发行，是指以同种或同类证券在流通市场上的价格为基准来确定证券发行价格。时价发行可以保持证券发行市场与流通市场价格的连续性，体现股权平等原则，真正做到同股同权、同股同利。股票发行多采取这种方式，如股份公司在增发新股时，会按已发行股票在流通市场上的价格水平来确定发行价格。即使股份公司首次发行股票，也通常会根据同类公司股票在流通市场上的价格表现来确定自己的发行价格。中间价发行是指以介于证券面额和证券市场价格之间的价格来发行证券。由于证券市场价格往往高于证券面额，因而中间价发行常常是以高于面额而低于市场价格发行。我国股份公司对老股东配股时，一般都采用中间价发行。溢价发行股票是世界各国通行的惯例，其可使公司用较少的股份筹集到较多的资金，同时还可降低筹资成本，对发行股票的发行人非常有利。
折价发行是指证券发行价格低于票面金额的发行方式。折价的幅度主要取决于发行人的业绩、承销商的能力以及证券市场行情状况。折价发行股票会损害公司和股东的利益，造成公司资本的虚假增值，因此，为了保证公司资本的充实，发达国家的股份公司很少有折价发行股票的。我国法律规定股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。而债券、基金券的发行可采取折价发行方式。
（六）依据发行条件确定方式的不同，可将证券发行分为
议价发行和招标发行议价发行是指由证券发行人与证券承销商通过协商发行条件，向社会公众或股东发行证券的方式。我国《证券法》第34条规定：“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”从发行人的角度来说，发行人肯定是希望发行价格越高越好，以便其能够筹集更多的资金；而从承销商的角度来说，发行价格过高，则发行难度与风险就会加大，因此，为了顺利圆满地发行证券，就需要由证券发行人与承销商协商确定证券发行价格。议价发行为我国股票发行的基本方式。
招标发行是指证券发行人与证券承销商之间以公开招标方式确定发行条件的发行方式。招标发行充分体现了市场价格机制的作用，反映了投资者对证券发行人的信心，使发行人能够按照市场所能接受的最高价格发行证券。招标发行又分为两种：一种是竞争性招标，即招标人在标书中写明购买证券的价格；另一种是非竞争性招标，即招标人在标书中不写明购买证券的价格。招标发行一般适用于债券发行。
（七）依据发行地点的不同，可将证券发行分为国内发行和国外发行
国内发行是指证券发行人在国内证券市场发行证券的发行方式。如国库券、保值公债以及人民币普通股（A股）的发行，均为国内发行。国外发行是指证券发行人在国外证券市场发行证券的发行方式。如H股、N股、S股的发行，均为国外发行。H股、N股、S股是指以人民币表明其面值，专供境外投资者以外币买卖，在香港、纽约和新加坡证券交易所上市交易的股票。H源自香港英文的首个字母，依此规律，在纽约和新加坡上市的股票分别称N股和S股。
三、证券发行审核制度
证券发行审核存在两种不同体制：一是注册制；二是核准制。
（一）注册制
注册制又称申报制、形式审查制，是指发行人在发行证券时，依法将其应当公开的、与所发行证券有关的一切信息资料，完全、准确地向证券监管机构申报，并应将信息资料制作成法律文件向社会公众公开的制度。注册制的理论依据是：证券发行只受信息公开制度的约束，投资者根据公开的信息所作出的选择，风险自负；投资者要求发行人承担法律责任的前提是发行人违反信息公开义务和注册制度。在注册制中，证券监管机构的职责仅是审查发行人信息资料的全面性、真实性、准确性和及时性，对发行人拟发行的证券不作实质性审查，对证券自身的价值也不作出任何判断。发行人公开和申报了有关信息材料后，证券监管机构如果没有提出补充或修订意见，就视为已依法注册，发行人即可发行证券。
目前，采取注册制的国家有美国、英国、日本、法国、德国、加拿大等，以美国为典型代表。我国证券发行未采取注册制。这是因为我国证券市场的历史不长，证券管理经验不多，投资者不够成熟，同时由于注册制发行手续简便，发行人往往会基于募集自己所需资金的目的，而作出不利于投资者的行为，造成发行证券中的欺诈行为发生。所以，我国在证券发行中没有采取注册制。
（二）核准制
核准制又称实质审查制，是指发行人拟发行证券，不仅要真实公开其全部的可供投资者判断的资料，而且必须符合法律规定的实质条件，证券监管机构有权对发行人提出的发行申请进行实质性审查，并作出准予发行决定的制度。核准制的理论依据是：证券发行涉及公共利益和社会安全，因此，需要证券监管机构除了进行注册制所要求的形式审查外，如审查发行人是否依法全面、准确、及时地将投资者作出投资决策所需信息予以充分披露，同时还要对发行人的营业性质、财力、素质、发展前景、发行数量和发行价格等条件进行实质审查，并据此作出发行人是否符合发行条件的价值判断以及是否核准其申请的决定。在核准制中，证券监管机构通过对发行人拟发行证券的实质性审查，有权对不符合规定条件的证券发行申请给予否定，以排除不良证券，维护投资者的利益。
新西兰、瑞典、瑞士等国家的证券发行采取核准制。我国台湾地区原来也采用核准制，1988年修订“证券交易法”时，确立了兼采核准制与注册制的制度，2006年修订时，则进一步将其修订为注册制。
注册制与核准制相比较而言，注册制符合效率原则，核准制符合安全原则。注册制充分体现了市场经济条件下“无形之手”自我调节的本质特性，提高了新股发行的市场化；核准制体现了行政权力对股票发行的参与，是“国家之手”干预股票发行的具体体现，加强了监管部门的监管。一般来说，坚持政府较少干预经济的国家往往实行注册制，坚持政府应维持市场秩序、干预经济运行的国家往往实行核准制。
我国旧《证券法》规定，股票发行采用核准制，公司债券发行采用审批制。2005年修订后的新《证券法》明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经******证券监督管理机构或者******授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”这一规定表明，就核准机关而言，公开发行股票仍由中国证监会核准；公开发行公司债券则由原来的******授权的部门审批修改为报经******授权的部门核准。换言之，在我国，核准制同样适用于股票和公司债券。
（三）我国证券发行审核制度
根据新《证券法》的规定，我国证券发行审核制度为核准制。其具体内容如下：
1.核准机构《证券法》第23条规定：******证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。公司债券发行申请的核准，由******授权的部门作为核准机构。第22条还规定：******证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由******证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。该条款规定了股票发行审核委员会的设立、职责、组成以及表决方式等事项。
（1）发行审核委员会的设立和职责。发行审核委员会是法定必设机构，其设在******证券监督管理机构内部。发行审核委员会的职责是依法审核股票发行申请。即发行审核委员会是******证券监督管理机构内部负责审核股票发行申请的具体职能机构，所有提交******证券监督管理机构的股票发行申请，都必须由发行审核委员会依法进行审核。在法律中明确发行审核委员会的设立和职责，有利于提高股票发行核准过程的透明度。
（2）发行审核委员会的组成。发行审核委员会的成员由两部分人员构成：一部分是******证券监督管理机构内部的专业人员；另一部分是******证券监督管理机构以外的有关专家，主要包括政府综合经济管理部门、有关行业主管部门的专业人员以及经济、法律、金融、财会等有关方面的专家、学者等。这两部分人员是发行审核委员会的基本组成人员，也是法定组成人员。法律规定聘请监管机构以外的专家，主要是因为股票发行影响面广，涉及的问题多，需要由各方面的专家从不同方面进行审核，提出意见，这样有利于保证公开发行的股票质量。
（3）发行审核委员会的表决方式。发行审核委员会的成员应以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。此处审核意见是指发行审核委员会作为一个法定机构所作出的是否同意股票发行的决议，是发行审核委员会进行审核工作的结果，也是其对股票发行申请进行审核的最终程序。这个审核意见通过投票表决的方式形成，由民主决策产生，体现了公平、公正的原则。
2.核准程序《证券法》第23条规定：核准程序应当公开，依法接受监督。此规定是为了保证提高核准过程的透明度，促使******证券监管机构依法公正地作出核准决定，加强责任意识，防止徇私舞弊行为，从而保护发行申请人的利益。
3.核准人员《证券法》第23条规定：参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。此规定明确了参与审核和核准股票发行申请的人员必须遵守的四项行为规则：一是不得与发行申请人有利害关系，包括经济上的和其他方面的利益关系。二是不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，包括无偿获得的可以金钱来计算的各种形式的利益。三是不得持有所核准的发行申请的股票，这是为了避免审核或者核准人员与发行申请人有利益关系，以权谋私。四是不得私下与发行申请人进行接触，这主要是防止私下拉关系，走后门，徇私舞弊，保证参与审核和核准股票发行申请的人员能够站在客观公正的立场上进行审核工作，保护投资者的利益。
4.核准期限《证券法》第24条规定：******证券监督管理机构或者******授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。这里的所谓受理申请，必须是发行申请人依法应报送的文件已齐备且符合法定格式要求，如果存在遗漏、格式错误等情形，******证券监督管理机构或者******授权的部门有权要求其改正或补充，这不构成受理申请文件，那么相应的时日自然也不计入核准期限。
5.核准纠错机制及责任承担《证券法》第26条规定：******证券监督管理机构或者******授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。该条款中连带责任的规定是《证券法》新增加的内容，其确立了两项不同的归责原则：一是保荐人应当与发行人承担连带责任。因为保荐人具有对发行文件的真实、准确、完整进行核查的义务，所以保荐人与发行人应承担连带责任。但是，保荐人能够证明自己没有过错的除外。也就是说，除非保荐人能证明自己没有过错，否则即应承担连带赔偿责任。可见，对于发行失败，保荐人承担的是过错推定责任。二是发行人的控股股东、实际控制人有过错的，也应当与发行人承担连带责任。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。鉴于发行人的控股股东、实际控制人能够左右发行人，发行人的申请文件存在虚假，很可能与他们有直接关系，因此，他们与发行人也应当承担连带责任。但是，如果当事人不能证明控股股东、实际控制人有过错的，则不能要求他们承担责任。所以，发行人的控股股东、实际控制人承担的是过错责任。与旧《证券法》相比，新《证券法》对核准纠错的责任承担规定的更为细致合理，更好地维护证券市场的健康运行，保护了投资者的利益。
6.获得核准的证券发行后而产生的经营与投资风险自负《证券法》第27条规定：股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。此规定表明核准机关仅依照法律规定进行核准，其不承担投资风险以及企业经营状况变化所带来的风险。对于我国证券发行，核准机关虽兼采形式审查和实质审查，但并不意味着其就担保证券品质的优良。核准机关的审核只是协助投资者降低投资风险，它不是投资保险机构，因此，获得核准的证券发行后而产生的经营与投资风险，由发行人和投资者自行承受，这是证券市场风险自负规则的体现。
股票的发行
一、股票发行的条件
各国一般都同时用公司法和证券法对股票发行进行规范。股票发行依据发行目的的不同，可分为设立发行和新股发行两种不同类型。股票发行条件因股票发行类型的不同而有所不同。
（一）股票设立发行的条件
设立发行是指设立股份有限公司时进行的股票发行，特指公司法规定的募集设立方式下的股票发行。我国《证券法》第12条规定：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经******批准的******证券监督管理机构规定的其他条件。可见，设立股份有限公司公开发行股票，应当具备的条件包括以下两方面：
1.《公司法》规定的条件《公司法》规定的条件主要有以下几个方面：
（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，并且该注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额；发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。要求股份有限公司的最低注册资本额为人民币500万元，其立法意图就是考虑到股份有限公司对社会公众利益影响较大，因此，对公司资本充实的要求应当更高、更严。要求发起人认购的股份必须达到公司股份总数的35%，是为了约束发起人，加重发起人的责任，保证公司设立顺利进行，稳定和持续地推进公司的发展战略，实现公司设立的目的，保护投资者的合法权益。因为成立公司就要进行一定的经营活动，达到一定的经济目的，而进行经营活动要有一定的物质基础，股份公司的物质基础来自于发起人和其他股东的出资。如果发起人不具备一定的经济能力，不出资或出资很少，仅凭借其他人的资本进行经营活动，那么发起人对公司就不承担责任或者承担很小的责任，这样就容易使发起人不经过认真的调查研究就设立公司，甚至利用设立公司进行欺诈活动，损害广大投资者的利益。此外，如果发起人不出资或出资很少，他们就会因为与公司没有多少利害关系而对公司的经营管理漠不关心，这不利于公司的发展。
（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。包括履行必要的审核手续，法律规定应具备的文件均已齐备，并且符合法定要求等。
（4）发起人制订公司章程，并经创立大会通过。公司章程是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。其本应由股东大会制定通过，但在公司登记成立之前，股东大会尚未成立，而公司设立登记又要求必须有公司章程，因此，发起人应担负起制定公司章程的义务，并提交创立大会，经出席创立大会代表股份总数半数以上的认股人通过。
（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。公司名称的确定，应依照《公司登记管理条例》的规定办理。在公司名称中标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。公司要求的组织机构，应依照《公司法》的规定办理，分别设立股东大会、董事会、经理、监事会以及独立董事和董事会秘书。
（6）有公司住所。公司住所即公司主要办事机构所在地。股份有限公司以营利为目的，通过经营活动获取收益，因此，为了防止诈骗等非法获利行为，便于监管，保护投资者利益，设立股份有限公司必须具有公司住所。
2.经******批准的******证券监督管理机构规定的其他条件这一规定授权******证券监督管理机构规定其他条件，但要经******批准。如《股票发行与交易管理暂行条例》第8条和第9条的规定。
（二）新股发行的条件
新股发行是指已成立的股份有限公司为增加资本或调整股权结构而发行股票的行为。其中，基于增加资本而发行新股是典型的新股发行，又称增资发行。基于调整股权结构而发行新股，并未改变公司的总股本，因而其与增资发行新股不同。新股发行不管出于何种目的，均须符合《证券法》关于新股发行条件的规定。
根据《证券法》第13条的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：
（1）具备健全且运行良好的组织机构。这一条件是指符合《公司法》关于公司组织机构的规定，且各机构运行状况良好。依照《公司法》的规定，股份公司应当设立股东大会、董事会、经理、监事会；上市公司还应当设立独立董事、董事会秘书。故申请发行新股的公司也应设有这些机构，并且这些机构能够依照《公司法》和公司章程的规定行使职权。
（2）具有持续盈利能力，财务状况良好。这一条件是对公司经营状况、财务状况的概括性规定，目的是保护公众投资者的利益。
（3）最近三年财务会计文件无虚假记载、无其他重大违法行为。这一条件是对公司守法情况的规定，其有两点要求：一是最近三年公司财务会计文件符合会计法的有关规定，财务会计文件的内容真实、准确、完整，无虚假记载。财务会计文件包括会计凭证、会计账簿、会计报表和对公众发布的财务会计报告。虚假记载是指重大事实的隐瞒和不实陈述。如果只是偶尔发生的计算错误、簿记错误，不宜作为虚假记载。公司的财务会计文件是核算与反映公司经营状况的重要依据，只有财务会计文件无虚假记载，才能确保公司经营状况良好。二是在其他方面，最近三年公司无重大违法行为。
（4）经******批准的******证券监督管理机构规定的其他条件。《证券法》第13条只是对公开发行新股应具备的主要条件作了规定，为了适应证券市场发展的需要，还授权******证券监督管理机构规定其他条件，但要报******批准。如《股票发行与交易管理暂行条例》第10条的规定以及《上市公司新股发行管理办法》中对上市公司新股发行所作的具体规定。
关于新股发行条件，需要注意两个问题。其一，为了加强对上市公司的监管，《证券法》第13条对上市公司非公开发行新股也作了规定。上市公司非公开发行新股，应当符合经******批准的******证券监督管理机构规定的条件，并报******证券监督管理机构核准。依此，对于上市公司而言，无论是公开发行新股，还是非公开发行新股，都要符合法定条件，都要报经******证券监督管理机构核准。其二，为了加强对公司公开发行股票所募资金用途的监管，《证券法》第15条规定，公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用，改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。在实践中，股份公司改变募股资金使用用途的问题较多，有的是因为公司自身生产经营情况或公司外部经营环境发生较大变化，原来的资金用途需要改变，以适应变化了的情况；也有的是因为招股说明书所列的投资项目，是公司为取得股票发行资格而刻意安排的，并没有进行周密的可行性研究，或者并不打算真正投资于这些项目，以致在募股资金到手后即改变了用途，等等。公司改变募股资金用途的行为，可能损害投资者利益，因此，有必要从法律上加以规范。
二、股票发行的程序
（一）股票设立发行的程序
与股票设立发行的条件相对应，这里股票设立发行的程序也仅指募集设立方式下的股票发行。根据我国《公司法》和《证券法》的规定，募集设立发行股票的程序如下：
（1）股票发行前的准备。准备工作主要包括制定资金使用计划、拟订股票发行计划、制作有关文件等。同时，还要求有资产评估机构、证券承销商、律师事务所、会计师事务所等中介机构的参与，必须聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。编制招股说明书也是这一阶段的基本任务。招股说明书是发行公司对于股票发行的有关事宜按规定的内容进行说明的法定文件，其必须按中国证监会规定的格式制作。
（2）股票发行申请。发行公司将依法需提交的申报材料应呈报******证券监督管理机构。《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当向******证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议；⑦报送保荐人出具的发行保荐书。此外，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。《证券法》第21条规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照******证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。
（3）股票发行审核。******证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。******证券监督管理机构或者******授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。
（4）公告招股说明书、制作认股书。招股说明书主要是公示本次股票发行情况。公告了招股说明书等公开发行募集文件，并将其置备于指定场所供公众查阅后，发行公司即可发行股票，但应由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，同银行签订代收股款协议。认股书是发行公司制作的供认股人认股的书面文件。认股书应载明法定事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。在招股说明书规定的期限内，认股人应按其认购的股票数缴纳股款。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
（5）设立公司、交付股票。发行股票的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日内主持召开由认股人组成的公司创立大会。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。董事会在创立大会结束后30日内，应当向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。经核准登记，取得营业执照之日公司即成立。股份公司登记成立后，即应向股东正式交付股票。
（二）新股发行的程序
根据《公司法》和《证券法》的规定，股份公司成立后公开发行新股，须经下列程序：
（1）作出新股发行决议。依照公司章程的规定，由股东大会或者董事会作出新股发行决议。其决议的事项包括：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期；④向原有股东发行新股的种类及数额。
（2）准备新股发行文件。股东大会或者董事会作出发行新股的决议后，公司应聘请审计师事务所、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构，对公司的资信、资产、财务、盈利状况进行审定、审计、评估、预测，完成审计报告、评估报告，并就有关事项出具法律意见书。在我国，公开发行股票还必须聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。发行公司编制新股招股说明书是此阶段的基本任务。
（3）新股发行申请。发行公司将依法需提交的申报材料应呈报******证券监督管理机构。《证券法》第14条规定，公司公开发行新股，应当向******证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司营业执照；②公司章程；③股东大会决议；④招股说明书；⑤财务会计报告；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及有关的协议；⑧报送保荐人出具的发行保荐书。
（4）新股发行审核。新股发行审核的内容与上述募集设立发行股票的规定相同。
（5）公告新股招股说明书、制作认股书。公司经******证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公告了新股招股说明书等公开发行募集文件，并将其置备于指定场所供公众查阅后，发行公司即可发行股票，由依法设立的证券公司承销，银行代收股款。认股书的内容与募集设立发行股票的规定相同。
（6）交付股票、变更登记。公司获准公开发行股票的，就应向股东正式交付股票。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记并公告。
公司债券的发行
一、公司债券发行的条件
我国《证券法》对公司债券的发行作出了严格规定。只有符合法定条件和法定程序而发行的公司债券才具有法律效力。2005年修订后的新《公司法》取消了对发行公司债券的主体限制，因此，所有公司只要符合《证券法》规定的公司债券发行条件，均可发行公司债券。
1.发行公司债券的实体条件《证券法》第16条规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：
（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。公司净资产额是指公司资产总额减去负债总额的差额。公司所拥有的净资产规模如何，是衡量公司财产责任能力大小和公司信用程度高低的标志。股份有限公司净资产须达3000万元，规定如此高的资产额，是为了保证公司有足够的清偿能力。而规定有限责任公司比股份有限公司的净资产额高出一倍，则是由有限责任公司的封闭性所决定的。由于社会公众无法了解有限责任公司的具体情况，故对其发行公司债券规定了更为严格的条件，以保护投资者的利益。
（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%。累计债券余额是指已发行但尚未到期的债券金额。立法将公司举债的额度限制在一定的范围之内，有利于公司履行债务，使公司发行债券所形成的规模与其偿债能力相适应，避免公司损害债权人的利益。
（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。可分配利润是指依法缴纳各种税额，并弥补亏损、提取法定公积金后所余的利润。由于债券利息的支付先于股东利润的分配，因此，当可分配利润大于或等于应付债券利息时，说明公司的经营状况良好，有足够的偿债能力，而且良好的业绩也表明发行人在一定时期内有发展前途，从而使公司债券的发行更具有安全性。
（4）筹集的资金投向符合国家产业政策。发行公司债券筹集资金，直接关系到资金流向问题，这就要求公司债券发行的目的和所筹资金的用途在发行债券时必须明确。为了便于国家的宏观调控，促进产业结构的合理化发展和资本在各产业间的合理配置，保证有限的资金尽可能地发挥更大的经济效益，发行人支配所筹集的资金，必须符合法律规定的条件，即筹集的资金投向符合国家产业政策，要优先投资于国家支持或允许发展的产业，这是国家加强对发行公司债券的管理，使公司债券发行服从国家总的经济宏观调控的必要措施之一。
（5）债券的利率不超过******限定的利率水平。债券利率是债券利息与债券票面价值的比率。债券利率的高低受银行利率、发行人的资信、市场资金供求状况和债券偿还期限等因素的影响，关系到发行人的发行成本和实际收益，也关系到投资者的利益。如果利率定得低，对投资者缺乏吸引力；如果利率定得高，则公司的发行成本就高，经济效益就低，甚至还会冲击银行储蓄业务，扰乱金融秩序。因此，就需要对公司债券的最高利率加以限制，这也是国家加强对发行公司债券管理的措施之一。
（6）******规定的其他条件。这是一项概括性规定，为******根据实际需要规定其他条件提供了法律依据。例如，公司债券用于国家固定资产投资的，应依照国家有关固定资产投资的规定办理。此外，《证券法》第16条除了规定上述条件之外，还规定公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。只有同时符合以上条件的公司，才能发行公司债券，以防止不具备偿债能力的公司滥发债券，避免公司债务的增多，确保公司债权人的利益。
2.再次发行公司债券的限制条件《证券法》第18条规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足。所谓尚未募足是指公司债券尚在发行期间仍在募集，但未达到预定发行额。当前一次发行的公司债券尚未被全部认购，或者虽被认购但尚未缴足认购款的情况下，公司不得开始新一次的公司债券发行。立法限制的目的在于防止不同种类、不同单位金额、不同发行日期、不同利息率以及不同偿还办法的公司债券，在同一时期内重叠发行，以致公司债券的滥发，从而维护公司债券的正常发行秩序。
（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态。当公司对已发行的到期公司债券不按约定偿还本息或拖延支付本息，或者公司对外的其他债务到期仍未偿还，造成违约事实存续的情况下，公司不得发行新的公司债券。这是因为，公司债券的特征是偿债期限届满，不论公司是否盈利，都必须按期还本付息。如果公司对前次所发债券到期不能支付本息或迟延支付本息，则表明其财务状况不佳，在这种状况存续期间，限制其发行新的公司债券，有利于保护债权人利益。同时，如果公司对其他债务也存在违约情况，说明公司的财务状况和资金状况都不佳，此时，若允许其再次发行新的公司债券，有可能给公司的偿债能力带来影响，危及公众投资的安全。
（3）违反《证券法》规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。《证券法》规定，公开发行公司债券募集的资金必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。《公司法》规定，公司债券募集办法中应当载明债券募集资金的用途。******授权的部门在核准公开发行公司债券的申请时，要考虑这项内容。改变募集资金的用途，有可能使公司的偿债能力受到影响，因此，法律禁止此种情形下再次公开发行公司债券。
二、公司债券发行的程序
根据我国《公司法》和《证券法》的规定，公司发行公司债券，须经以下程序：
（1）公司债券发行申请。股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由股东会或者股东大会作出决议；国有独资公司发行公司债券，由国有资产监督管理机构作出决定。公司以决议或者决定为依据，向******授权的部门申请发行公司债券。申请时应依法报送下列文件：①公司营业执照；②公司章程；③公司债券募集办法；④资产评估报告和验资报告；⑤******授权的部门或者******证券监督管理机构规定的其他文件；⑥依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
（2）公司债券发行审核。******授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。
（3）公告公司债券募集办法。发行公司债券的申请经核准后，债券公开发行前，发行人应公告公司债券募集办法，并将其置备于指定场所供公众查阅。发行债券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行债券。
（4）制作、认购公司债券。发行公司须制作公司债券。公司债券可分为记名债券和无记名债券。公司以实物券方式发行公司债券，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。公司在公告了公司债券募集办法后，即可开始募集公司债券。公司还应配置公司债券应募书，由认购人填写应募书，并按规定的方式缴纳全部或一部分公司债券款项，领取公司债券。
（5）置备公司债券存根簿。为了保障债券持有人的合法权益，同时明确公司债券的持有情况，公司在发行公司债券之后，应当制作并置备公司债券存根簿。公司债券存根簿是依法记载债券持有人及债券有关事项的簿册。其记载的具体内容为：①发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：债券持有人的姓名或者名称及住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额、债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；债券的发行日期。②发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。
证券承销与保荐制度
一、证券承销制度
（一）证券承销的概念和特征
证券承销是指具有证券承销资格的证券公司根据其与证券发行人签订的承销协议，代理证券发行人向社会公众投资者发行证券，并收取一定比例承销费用的证券发行方式。其中，具有证券承销资格的证券公司称为承销商，证券发行人称为被承销人。在国外，承销商由投资银行担任。在我国，承销商由具有证券承销业务资格并具有法人资格的证券公司担任，不允许个人或合伙组织担任。实行证券承销，既可保证证券发行人发行工作的效率和质量，又可监督证券发行人的发行行为，更好地保护投资者的合法权益。
证券承销的特征如下：
（1）证券承销是一种间接的证券发行方式。如前所述，依据证券发行是否借助于证券承销机构，可将其分为直接发行和间接发行。直接发行是证券发行人不需借助于证券承销机构，而由发行人自己直接向投资者出售证券的发行方式。间接发行是证券发行人委托证券承销机构代理发行证券的发行方式。证券承销即属于间接的证券发行方式。
（2）证券承销商必须具有证券承销资格。我国旧《证券法》对证券公司实行分类管理，将证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司，只有综合类证券公司才具有证券承销资格。而新《证券法》第125条规定，经******证券监督管理机构批准，证券公司可以经营包括证券承销与保荐业务在内的部分或者全部业务。据此，只要经中国证监会批准，可以经营证券承销与保荐业务的证券公司均拥有证券承销的资格。
（3）证券承销商必须根据证券发行人的委托进行证券承销。一方面，证券发行人可依法自主选择承销的证券公司；另一方面，证券发行人应与其所选择的证券公司签订证券承销协议，以确定双方在证券承销关系中的权利和义务。接受委托的证券公司承销证券的依据是证券承销协议。
（4）证券承销商应当依法承销发行人向社会公开发行的证券。从证券公司承销的证券来看，应当是经核准依法公开发行的证券才可承销。在我国，除豁免证券外，想要向社会公开发行的证券，必须具备法律规定的条件，并经******证券监督管理机构或者******授权的部门的核准才可进行。未经核准公开发行的证券，证券公司不得予以承销。证券公司在从事证券承销活动时，应当依照法律、行政法规的规定进行。例如，对证券公开发行募集文件的真实性、准确性和完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。
（二）证券承销的方式
我国《证券法》第28条、第32条规定，证券承销的方式有代销、包销和承销团承销。
1.证券代销证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。其特点如下：
（1）发行人与证券公司之间形成一种委托代理关系。发行人是被代理人，证券公司是代理人，依据民法委托代理理论，代理人证券公司行为的法律后果直接归属于被代理人发行人。证券公司作为代理人，应依法履行其代理人的职责，按发行人的委托发售证券。如果在承销期内不能售完证券，则可将未售出的证券全部退还给发行人。
（2）对发行人而言，未售出证券的所有权仍属于发行人，发行风险由发行人自己全部承担，发行人向证券公司支付的承销费用较低。
（3）对证券公司而言，证券公司对未售完的证券不负任何责任，不承担发行风险，因此相对于包销方式，证券公司所得的收入较少。
在证券代销中，由于发行人几乎承担了全部发行风险，所以代销无法使发行人和承销商的风险分配达到一种平衡状态，从而使得这种承销方式的适用范围有限。证券代销方式通常适用于知名度高、信用等级高、市场信息充分并相信证券能在短期内顺利售出的发行人。
2.证券包销证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。其特点如下：
（1）对发行人而言，可使发行人及时筹集到所需资金，无须承担证券销售不完的风险，发行人支付的承销费用较高。
（2）对证券公司而言，在承销过程中未售出证券的所有权属于证券公司，发行风险由证券公司承担，证券公司所得的收入较多。由于证券包销能将证券发行失败的主要风险转移于证券公司，从而最大限度地降低了发行人的发行风险，因而这种承销方式已成为各国证券市场上公开发行证券时适用的最广泛的证券承销方式。我国公开发行股票时基本上采取的都是证券包销方式。
证券包销以包销的数量来划分，又可分为全额包销和余额包销两种方式。全额包销是指证券公司一次性购买发行人所发行的全部证券，然后再以自己的名义向投资者出售其所购证券的承销方式。在法律关系上，全额包销中发行人与证券公司之间属于买卖关系。发行人是卖方，证券公司是唯一的买方。证券公司在买入证券后，如无法全部出售证券，那么未出售部分的风险由证券公司自己承担。所以，这种方式对发行人来说无疑有较好的预期，可以保证发行人及时得到所需资金，且不必承担市场风险。但由于证券公司承担了全部发行风险，因而要求发行人支付较高的承销费用。余额包销是指证券公司按照承销协议，在约定的承销期满后，对售后剩余证券一次性购买的承销方式。在余额包销方式中，发行人与证券公司之间的法律关系以承销期届满为临界点。在承销期内，证券公司处于代理人的地位，其应尽为发行人的利益而尽力销售证券的义务，二者的关系为代理关系；在承销期满后，证券公司对余下的证券一次性购买时，二者的关系则转为买卖关系。在美国等成熟证券市场中，全额包销占据着主导地位。而我国首次公开发行股票与增发新股时，余额包销方式常被采用，配股也基本采用余额包销方式。余额包销由于是一种较为折中的方式，对发行人和证券公司来说风险的分配较为均衡，所以，实践中许多证券承销都采用此种方式。
3.承销团承销承销团承销又称联合承销，是指由两个或两个以上的证券公司共同接受发行人的委托，向社会公众投资者发售证券的承销方式。两个或两个以上证券公司组成的承销机构称为承销团。承销团是一个临时性机构，由主承销证券公司（又称主承销商）和参与承销的证券公司（又称分承销商）组成。主承销商一般由证券发行人按照公平竞争的原则，通过竞标或者协商的方式确定。主承销商确定后，证券发行人与主承销商签订承销团承销协议，然后再由主承销商与分承销商签订分销协议。在承销过程中，主承销商作为承销团的发起人，起着组织协调作用，承担主要风险。分承销商只是参与承销，与主承销商的关系通过合同确定，仅对其与主承销商之间签订的承销协议部分负责。
承销团承销适用于发行规模较大的证券，例如国债或者大宗股票的发行。其优势在于：对于一次发行量特别大的证券，由承销团承销，可以分散发行风险，同时也可以集合各个证券公司的销售网点共同向市场推销，有利于迅速完成证券发行，确保发行人筹集巨额资金。我国《证券法》第32条规定：“向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。”当然，这一规定并不排除发行证券票面总值在五千万元以下的，也可以由承销团承销。
（三）证券承销合同
1.证券承销合同的概念和特征证券承销合同是指证券发行人与证券承销商就证券承销的有关内容所达成的明确双方权利义务的书面协议。以协议方式确定证券发行人与证券承销商的承销法律关系，双方的权利义务比较明确，有利于双方行使权利和履行义务，有利于证券的发行。发行人可以选择与一个证券承销商签订承销协议，也可以选择与多个证券承销商分别签订承销协议。如果采用承销团承销方式，发行人应先与主承销商签订承销协议，主承销商再与分承销商签订分销协议。
与其他类型的合同相比，证券承销合同的法律特征如下：
（1）证券承销合同的主体是特定的。证券承销合同的一方当事人为经过核准的股票、债券的发行公司或其他合法主体，另一方当事人为依法设立、具有证券承销资格的证券承销商。在证券分销合同中，双方当事人均为依法设立、具有证券承销资格的证券承销商。可见，并非任何主体都可成为证券承销合同的权利义务关系的当事人。
（2）证券承销合同的性质依承销类型而不同。有的承销合同具有买卖性质，如全额包销合同；有的承销合同具有委托代理性质，如证券代销合同；还有的承销合同兼具两种性质，如余额包销合同。
（3）证券承销合同的内容是法定的。《证券法》及相关法规明确规定了证券承销合同的条款，报送证券监管机构的证券承销合同必须包括这些内容，否则其将无法获得证券发行核准，证券承销合同是证券发行中必须送审的法律文件。当然，在不违反法律强制性规定的前提下，双方当事人经协商一致，也可在证券承销合同中纳入其他条款，如当事人在法定条款之外另行约定定义条款、不可抗力条款等。
2.证券承销合同的内容根据《证券法》第30条的规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：
（1）当事人的名称、住所及法定代表人姓名。当事人的名称应是双方当事人在公司登记机关登记的正式名称；当事人住所应是其在公司登记机关登记的法定住所。法定代表人是指公司的董事长或者经理，具体由公司章程规定。
（2）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格。这些事项是双方当事人权利义务的基本内容。如果承销股票，应注明每股金额、发行总股数和总金额；如果承销债券，应写明债券的票面额、期限、利率、债券到期兑付责任等事项。对于证券的发行价格，如果采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。
（3）代销、包销的期限及起止日期。这一内容明确了双方当事人之间代销、包销法律关系的存续期间。根据《证券法》第33条第1款的规定，证券的代销、包销期限最长不得超过90日。对证券承销的时间法律作出限制，既给证券公司充足的时间做销售准备，也有利于防止证券公司无期限地将证券留在自己手中，待证券市场价格上涨时再出售给投资者，损害投资者的利益。
（4）代销、包销的付款方式及日期。这一条款直接关系到合同义务的履行及完成的时间，涉及双方当事人的利益，因此，应在承销合同中载明。如果是代销，应载明发行人向证券公司支付手续费或者佣金的方式和日期；如果是包销，应载明证券公司向发行人支付所购入证券的价款的方式和日期。
（5）代销、包销的费用和结算办法。承销的费用是证券发行人因其证券得以发行所应支付的代价。为了平衡证券发行人与承销商之间的利益关系，在承销合同中须具体规定承销的费用和结算办法。
（6）违约责任。违约责任是促使当事人履行义务，使守约一方免受或者少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，也不影响合同的成立。同时，只要未出现免除违约责任的法定情形，违约的当事人仍要承担相应的责任。
（7）******证券监督管理机构规定的其他事项。
证券承销合同必须载明上述事项，缺少这些法定记载事项的，合同不能成立。除此之外，双方当事人约定的其他事项也可以在合同中载明。如当事人在合同中规定定义条款、不可抗力条款等。定义条款是为了解释承销合同使用的特定概念的含义；不可抗力条款是为了限定证券发行和承销的风险，由当事人通过不可抗力条款协商列举不可抗力的具体范围。
（四）证券承销的其他问题
1.证券发行人选择承销商的自主权《证券法》第29条规定：“公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。”发行人选择合适的承销商，是顺利发行证券、筹集资金的重要环节。发行人通常会选择信用度高、经验丰富的承销商从事承销业务，而承销商在接受发行人的承销委托时，一般也会考虑发行人的知名度、信用等级、发行人的资金需求量以及证券市场的走势等因素。只有对方均符合自身要求，发行人与承销商才能达成承销协议。证券发行人与承销商建立承销关系的途径有两种：一是协商；二是招标投标。签订承销协议应当完全符合双方当事人的自愿，但在实践中，受巨额证券承销收益的驱使，承销商常常会采取一些不正当竞争手段招揽证券承销业务。证券公司招揽证券承销业务采取的不正当竞争手段主要包括：①迎合或鼓励发行人不合理地高溢价发行证券；②贬损同行；③向发行人承诺在证券上市后维持其市场价格；④利用行政手段干预发行人自主选择承销商；⑤给有关当事人回扣；⑥违反规定降低承销费用或者免费承销等。对于证券承销过程中出现的不正当竞争行为，法律必须明确予以禁止。这既是维护证券承销中的公平竞争，也是为了维护证券发行人自主选择承销商的权利。
2.证券公司的核查义务公开发行募集文件对于投资者而言，是重要的信息来源，投资者是否作出投资决定在很大程度上依赖于公开发行募集文件中的信息，因此，要求证券公司对其进行核查是极为重要的。《证券法》第31条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确定、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”这一规定包含两层含义：一是对募集文件进行核查。承销商在承销证券时，应对发行人公开的募集文件的真实性、准确性和完整性予以核查，并对此承担相应的保证责任。如果承销商没有指出问题，那么投资者就有理由认为公开发行的募集文件中不存在虚假陈述或者尚未被披露的重大缺陷。二是发现问题必须停止销售，对已经销售的，采取纠正措施。承销商在核查时，如果发现公开发行的募集文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，有权拒绝进行证券销售。如果在证券已经被销售的情况下发现上述情形的，应当立即停止销售活动，并进行纠正。
3.证券公司在承销期内不得预留所承销的证券预留证券是指证券承销商将从发行人那里取得的证券先留存在自己手里，不向投资者出售。承销商在承销证券过程中应尽力销售证券，以维护投资者的公平认购权。为了防止承销商利用承销机会，和投资者抢夺认购证券的机会，通过预留证券牟取巨大的商业利润，损害投资者的利益，法律禁止证券承销商事先预留承销的证券。《证券法》第33条第2款规定：“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。”这一规定包含两层含义：其一，在证券承销期内，证券公司应优先满足认购人的购买需要，否则不得自行认购证券。无论是证券代销还是包销，证券公司都不得事先预留所承销的证券。只有认购人不认购或不完全认购所发行的证券，证券公司才能予以认购。其二，承销期满后，证券公司对自己所购入的证券是留存还是售出，则由其自行决定。
4.发行失败的规则《证券法》第35条规定：股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。此条款为《证券法》新增内容，其表明：①在适用对象上，发行失败的风险仅存在于股票发行代销方式。因为在代销方式中，未出售证券的风险由发行人承担，而包销方式中由承销商购买全部发行股票，不存在发行失败的风险。②在失败标准上，未出售部分的股票数量达到拟公开发行股票数量的70%的，为发行失败。③在责任承担上，如发行失败，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。
新《证券法》中规定发行失败，能促使发行人和承销商充分考虑市场需求，确定适当的发行价格。如果其价格定得过高，则可能因为无法售出足够的股票而承担发行失败的风险，这有利于促成股票发行的合理定价机制，保护公众投资者的利益，同时也减少承销商承销的风险。
5.承销期满承销情况的报告义务《证券法》第36条规定：“公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报******证券监督管理机构备案。”这是政府对股票发行情况及承销活动进行监督管理的一项措施。政府一方面要防止弄虚作假欺骗投资者的行为发生；另一方面要掌握股票发行的真实情况和数据，以利于对证券市场实行科学的调控。这一规定明确了三点：①备案的内容。备案的内容是股票发行情况，即股票承销协议的履行情况，主要涉及发行的数量、比例和所筹得的资金以及有无违法或违约等。②备案的机关。备案的机关是******证券监督管理机构。③报告的义务主体。旧《证券法》规定，包销的报告义务主体是证券公司，代销是证券公司与发行人，新《证券法》则将二者统一为发行人。证券公司代销证券的，股票发行人应将代销情况报******证券监督管理机构备案；证券公司包销证券的，股票发行人也应将包销情况报******证券监督管理机构备案。
二、证券保荐制度
（一）保荐制度的概念及适用
保荐制度又称保荐人制度，是指由具有保荐资格的保荐人推荐和辅导发行人的证券发行上市，审慎核查发行人的发行文件和信息披露资料，督导发行人规范运作并承担风险防范责任的制度。保荐制度最初产生于英国。其后，加拿大、爱尔兰、新加坡、马来西亚等国以及我国香港地区都纷纷实行保荐制度。2005年修订后的我国《证券法》也确立了保荐制度。该法第11条第1款明确规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”我国实行保荐制度的目的主要是通过落实证券公司等中介机构及其从业人员的责任，加强市场诚信建设，培育市场主体，强化市场约束机制，提高上市公司质量。这一制度不仅适用于证券公开发行阶段，还适用于证券上市阶段，从而形成了证券发行保荐制度与证券上市保荐制度的区别。在发行阶段，保荐机构提交保荐意见及相关文件的机构是中国证监会；在上市阶段，保荐机构提交保荐意见及相关文件的机构则是证券交易所。虽然新《证券法》从制度上将证券发行与上市区分开来，但同时还规定证券发行保荐基本规范适用于上市保荐。该法第49条第1款规定：“申请股票、可转换为股票的公司债券或者法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券上市交易，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。”同条第2款规定：本法第11条第2款、第3款的规定适用于上市保荐人。其中，第11条第2款是关于证券发行保荐人职责的一般规范，第3款则为保荐人的资格及其管理办法由******证券监督管理机构规定的授权性规定。依此规定，证券发行保荐与证券上市保荐的基本规范相同，具体内容也基本一致。
根据新《证券法》第11条的规定，保荐制度适用于下列两种情况：
（1）公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的。如果申请发行一般公司债券即非可转换为股票的公司债券，不需要采用保荐制度。因为一般公司债券在发行时设有担保，发行人到期要还本付息，债券持有人的利益可以得到保障，因此无需采用保荐制度。如果公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法不采取承销方式的，也不需要采用保荐制度。依照《公司法》的规定，向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销。同时结合《证券法》对公开发行证券情形的规定，向不特定对象发行证券，属于《公司法》规定的向社会公开募集股份，因而需要采取承销方式，需要聘请保荐人。而对于向特定对象发行证券累计超过200人的情形，虽然也属于公开发行，但不属于向社会公开，由于其涉及的人数比较少，不涉及公众利益，因而不需要采取承销方式，也没有必要实行保荐制度。
（2）公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。《证券法》只对申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券规定了保荐制度，如果其他法律、行政法规有对公开发行的证券实施保荐制度的规定，还要遵守该规定。
（二）保荐人的从业资格
保荐人的从业资格是提高证券发行诚信的必要条件。证券发行的保荐人包括保荐机构和保荐代表人。从事保荐工作的，必须是经中国证监会注册登记并列入保荐机构、保荐代表人名单的证券经营机构和个人。
证券经营机构申请注册登记为保荐机构的，应当是综合类证券公司，并向中国证监会提交自愿履行保荐职责的声明、承诺。证券公司有下列情形之一的，不得注册登记为保荐机构：①保荐代表人数量少于两名；②公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行；③最近24个月因违法违规被中国证监会从名单中去除；④中国证监会规定的其他情形。
个人申请注册登记为保荐代表人的，应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合下列要求，通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并提交有关证明文件和声明：①具备中国证监会规定的投资银行业务经历；②参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格；③所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函；④未负有数额较大到期未清偿的债务；⑤最近36个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚；⑥中国证监会规定的其他要求。
保荐代表人有下列情形之一的，中国证监会可将其从名单中去除：①被注销或者吊销执业证书；②不具备中国证监会规定的投资银行业务经历；③保荐机构撤回推荐函；④调离保荐机构或其投资银行业务部门；⑤负有数额较大到期未清偿的债务；⑥因违法违规被中国证监会行政处罚或者因犯罪被判处刑罚；⑦中国证监会规定的其他情形。从名单中去除的保荐代表人如果又符合注册登记要求的，可再次申请注册登记为保荐代表人。但自去除之日起超过6个月的，应当重新参加保荐代表人胜任能力考试。
（三）保荐机构的职责
《证券法》第11条第2款对保荐机构的职责仅作出了原则性规定。《证券发行上市保荐制度暂行办法》则对此作出了具体规定。其内容包括如下：
1.辅导职责保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票前，应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导。保荐机构推荐其他机构辅导的发行人首次公开发行股票的，应当在推荐前对发行人至少再辅导6个月。发行人经辅导符合下列要求的，保荐机构方可推荐其股票发行上市：①符合证券公开发行上市的条件和有关规定，具备持续发展能力；②与发起人、大股东、实际控制人之间在业务、资产、人员、机构、财务等方面相互独立，不存在同业竞争、显失公允的关联交易以及影响发行人独立运作的其他行为；③公司治理、财务和会计制度等不存在可能妨碍持续规范运作的重大缺陷；④高管人员已掌握进入证券市场所必备的法律、行政法规和相关知识，知悉上市公司及其高管人员的法定义务和责任，具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验；⑤中国证监会规定的其他要求。
2.承诺义务为确保保荐机构所推荐的发行人首次公开发行的股票符合法律规定，保荐机构应当在推荐文件中就下列事项作出承诺：①有充分理由确信发行人符合可推荐其股票发行上市的要求，且其证券适合在证券交易所上市、交易；②有充分理由确信发行人申请文件和公开发行募集文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；③有充分理由确信发行人及其董事在公开发行募集文件中表达意见的依据充分合理；④有充分理由确信与其他中介机构发表的意见不存在实质性差异；⑤保证所指定的保荐代表人及本保荐机构的相关人员已勤勉尽责，对发行人申请文件进行了尽职调查、审慎核查；⑥保证推荐文件、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；⑦保证对发行人提供的专业服务和出具的专业意见符合法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范；⑧自愿接受中国证监会依照本办法采取的监管措施；⑨中国证监会规定的其他事项。
3.持续督导义务发行人的证券上市后，保荐机构应当持续督导发行人履行义务。保荐机构应当针对发行人的具体情况确定持续督导的内容和重点，并承担下列工作：①督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行人资源的制度；②督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度；③督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度，并对关联交易发表意见；④督导发行人履行信息披露的义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件；⑤持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项；⑥持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见；⑦中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。
1.简述证券发行的概念和特征。
2.简述证券发行的分类。
3.简述证券承销的概念和特征。
4.简述证券承销的方式。
5.简述证券承销合同的概念和特征。
6.试比较证券发行注册制与核准制。
7.试述我国证券发行审核制度。
8.试述我国证券发行的条件。
9.试述证券发行保荐制度。
