所以我今天重点想谈谈对这个问题的看法，我不想讨论抽象的道理，因为我面前就摆着一些活生生的案例。这一案例很著名，国内、国外都做了报道，就是福州IP电话事件。这件事起因很简单，1997年大概9月时福州一对兄弟利用网络提供收费的IP电话服务。从这里可以看到中国人有时反应很快，因为IP电话的技术真正商业化是1995年，第一个软件好像是以色列商人提供的。我1994年在美国念书时，大学里学生已经开始玩IP电话了，但那IP电话几乎没有办法听清楚，因为它的音质和网络的回音等问题都解决不了。1995年第一款以色列的软件上去以后，IP电话在境外发展很快。福州有两个姓陈的兄弟，他们在经营其他商业的时候想出一个促销的办法，客户在店里购买商品超过一定的数额，就奖励打5分钟免费网络电话。他们通过163租了一条线，交了电话费和上网费，同时利用网络传输声音，声音压缩成数据，数据打包在网络上传输，非常便宜，既可以打国内长途也可以打国际长途。相应地，这种情况当时在很多地方都有发生，如浙江省的青田县，那是一个华侨很多的地方，据说当地邮电部门的长途电话费由于IP电话减少了一半，结果民间对网络电话的利用就引起了邮电部门的高度不满。福州陈氏兄弟所在的马尾区，区邮电局就到公安局告陈氏兄弟，认为他们非法经营电信业务，而电信业务只有邮电部门才能独家经营。公安部门请示了省公安厅，搜查了陈氏兄弟的营业场所，没收了设备，扣押了人员，然后分别交了5万元人民币才把人放回去。陈氏兄弟请了律师上诉，马尾区的法庭开庭做出了一个行政裁决，这是一个区的法院做出的一个行政裁决，认为邮电部门和公安局有道理，因为陈氏兄弟没有经过国家的批准就开始经营电信业务。
陈氏兄弟对这个裁决不服，上诉到福州市中级人民法院， 1997年12月，中级法院做了中国法律史上第一场非常有意思的裁决。由于公安部门的起诉人说IP电话“是一种新类型的犯罪”，法官为了搞清楚这种“新类型的犯罪”请了三位专家，在法庭讲解什么叫IP电话，这次开庭是公开进行的，引起了很大的轰动。三位专家在福州市的法庭上讲解什么是IP电话，讲解IP电话与传统的电信业务有什么不同。讲解的结果是，福州中级人民法院做出裁定，认为陈氏兄弟经营的IP电话不是传统的电信业务，因此没有办法照搬《刑法》中的“非法经营罪”，马尾区法院的裁定被打回重审。因为《刑法》规定的非法经营罪是经营法律和法规明确规定由国家专营的商业活动，而陈氏兄弟经营的是网络电话，网络电话是数据的传送，不是传统的语音模拟。而且由于是打包传送，它可以利用同一基础设施，在同一时间里发送很多这样的包，所以它的价格低于传统的电话服务价格就是正常的。法官就做出了裁定，认为马尾区法院的裁决是错误的，发回重新审理。区法院又审了6个月以后，拿出与6个月以前同样的结论，认为陈氏还是犯了非法经营罪。陈氏兄弟不服，又告到了中级法院。福州中级法院的第二次裁决援引了《宪法》和《法院法》，第一级法院和中级法院做的裁决区法院必须遵守，必须按照裁决的内容再去审理，所以马尾区拒绝中级法院的裁决是错误的。因此中级人民法院又做了一个裁定，撤销马尾区的第二次裁决，再将此案发回马尾区法院做审理。
《南方周末》追踪报道了这次案件的整个过程，每次开庭记者报道现场的各种对话，我认为没有任何事情比这种案例更能帮助我们理解互联网在中国发展所需要的条件了。这里面的中心问题就是：“经营网络电话是否非法，网络电话是不是属于规定了只准邮电部门专营的长途通信和国家通信业。”这里有两个意见：一方意见说所有电话只要完成通话功能就是电信业，电信业的分类在他看来以通达的地点来分类，国家之间就叫国际长途，国内不同地区之间就叫国内长途，然后就是本地电话，所以只要完成了通话都是电话，都属于国家规定只能由邮电部门经营的业务。那么福州中级法院法官的论据是什么呢？他说IP电话是网络的活动，而互联网网络是1993年国务院明令向社会开放的业务，允许社会经营。当然这个开放经营我后边还要讲到，是有条件的。这个条件就是你要注册，要经过审批，然后还要有许可。陈氏兄弟拿到的是一个瀛海威代理的销售，他们本身没有直接去申请执照，因此他们是违规的。但是福建中级法院认为，违规并不是非法经营，陈氏兄弟只是从事了可以由社会经营的业务而没有办必要的手续，因此公安部门搜查场所、没收设备、扣留人员、提取罚款都是没有根据的。
我们看到两方争论的焦点是怎样来看IP电话。要弄懂整个案例还比较复杂，网上有这个网站，所有有关它的故事都在里面。互联网就有这个好处，谁感兴趣都可能通过它去查，包括第一次裁决、第二次裁决、记者的报道、正方的意见、反方的意见，还有信息产业部的高级官员在福州中级人民法院做裁决的当天发表的措辞非常严厉的声明，表示要严加打击非法经营。中国产业部门的工作人员好像都是公安部的工作人员一样，用词、习惯都是严厉打击。但要弄清楚这个问题首先要搞清以下几个问题：第一要弄清楚什么是IP电话，它跟传统电话的技术特征、业务特征有什么不一样。陈氏兄弟说，他们经营IP电话未损害任何人的利益，无论是使用者还是经营者都按照规定付了费，至于网络电话费用便宜那是网络电话本身的性质决定的。在美国的网络电话无论长途还是短途都是5.6美分一分钟，最近包括国内中关村及黑市上卖的IP电话卡，只需10美分或0.8元人民币就可打国际长途。它的原因就在于它是IP，不是传统的电话。福州法官有一个很有意思的比喻：说传统电话业务就是把这条路包下来，只准走这辆车；IP电话是在这条公路上可以不断地走车，同一条公路它分担的业务流量要大得多，它的价格也就更便宜。但重要的是IP电话确实是把电话费付了，上网费、网关服务费等都付了，它的赢利是靠规定了一个国际长途的不同价格，报道是6~9元人民币，而当时中国打美国的长途是18~20元人民币。浙江省青田的案例也很有意思，邮电局告当地经营IP电话的人牟取暴利—邮电局收费比别人贵很多，却控告别人牟取暴利。福州起诉方的措辞很严厉，如“严重损害国家和邮电企业的利益，扰乱电信市场秩序，给国家安全带来严重的威胁”。法庭辩论时，辩护方的律师说：“IP电话有可能危害国家的安全，如果你抱着危害国家安全的目的来打IP电话。但是这跟打传统电话是一样，传统电话也可以危害国家的安全，而并不是因为是IP电话就特别危害国家安全。”因此，从这两个案件里我们可以仔细来看，这里面两个文件必须搞清楚，一个是什么叫作开放经营的9项业务，第二个是什么叫作电信业务，以及《刑法》规定的非法经营罪。在中国好像官员讲的话都是法律，这是没有道理的。中国的法律有几个层次：全国人大常委会制定和颁布的叫做法律，这是最高一层；第二层是国务院，必须以总理令的形式向全社会发布，这叫行政法规；第三层是省、市、自治区人民政府颁布的，叫做地方性法规；第四层才是部委和地方政府颁布的，叫行政规章，一共四个层次。
这里的原则是：下一层颁布的东西不能跟上一层次的原则抵触。信息产业部在成立以后于1998年又发了一份文件，即773号文件，其中专门讲到一条：“我国的网络，即互联网上暂不开办电话业务。”此文件宣布时正好是福州案审理的过程当中，福州法官的回应是：“我们判的是1997年的事情，当时并没有1998年的法，现在的法不能追溯过去。”这也是中国的法制非常薄弱的方面，新通过的法就能管以前的事情，其实以前没这个法你怎么能管呢？第二条我是看《南方周末》一位读者的来信，信中说：“信息产业部1998年发的文，它连行政性的规章都够不上。”因为第一，行政性的规章的起名必须叫规章、实施方案、章程等等，773号文件名字是叫通知。同时，它没有向社会发布，只是发布给它的下属机构：电信局、中国联通公司，抄报了科学院和科技部，换句话说别人是没法知道的，因此读者说它连法规和规章都够不上。这也是福州判决的一个非常重要的根据。所以说，现在关于网络经济还没有法律，目前最高级别是国务院的行政性法规。第一部行政性法规是1993年55号文，当时是国务院总理签发的，这个发布里讲到有9项业务是对社会开放，不一定要邮电部门专营。当然我后边要提到，其他部门开放是有条件的。第二部就是更早以前1990年国务院的法令，它明确指出电信业务由邮电部门、由国家统一经营，不是什么人都可以经营的。现在焦点就在于，怎么来讨论这件事情。
我想法学家一定有很多意见，而我作为一个不是太懂法律的经济学家，觉得这里恰恰给予我们一个提示：新技术发展会带来原来规范里没有的东西。我给福州的法官写过一封信，我说如果IP电话不是1993年国务院令准备开放的经营业务，你怎么判，你怎么下这个裁定？因为法官裁定的逻辑是，IP电话不是电信业务，而是国务院允许开放的业务。我的问题是什么呢？新技术总会带来一些过去所有法律、法规、规章里都没有提到过的业务，它出来了怎么办？我觉得这是我们在互联网上要讨论的问题。我们刚才讲的数字很枯燥，回到行为上都很麻烦，比如说在网上做交易，最近通用电气在上海卖网机，它可以无线接入互联网，然后它与证券公司结合起来就可炒股，这个行为到底合法不合法，非常复杂。因为证券有一套规制，证券的规制只准你在证券交易营业部进行交易，现在把交易场所移走，变到所谓网络里来进行，这个行为是过去的文件、章程、法规里从未提到过的，也不可能提到。我刚才讲到1995年以色列软件出来以后才有IP电话，你不能要求1993年国务院制定文件时就完全超前地想到未来的一切技术可能，这才是福州案例真正值得关注的东西。在现成辩论里有一个非常有意思的问题，陈氏兄弟的辩护律师说：“他们没有危害社会。”一位邮电局的某科长问：“谁可以决定他没有危害社会？”律师便问：“那么是由你决定的吗？”那个科长就没有话了，他可能原来想是可以由他来决定的，但是这话不能讲出来。这里回到我的问题，如果一项新的业务来到这个世界上，怎么来裁定它对社会的利弊，因为你要规范它就是要存利去弊，任何新的业务、新的技术都可能有两面的结果。互联网带来更多信息，你可以去查论文，也可以去检索色情的东西。它给两方面都提供方便，你怎么去判断？因此我觉得福州的案例是非常重要的关于互联网经济创新的案例。我希望法学家、经济学家、社会学家都来参加这个讨论。普通的商人要参加这个讨论，我后面也要讲到。我对商人的行为也有一些批评，你不要光去跟政府、官员搞好关系，还要关心这个社会的一般性的架构，没有一般性的架构，商业是做不大的。所以IP电话，在我看来，福州的案例提出了一个非常重要的问题：一项新的技术怎样才能转化为社会大众的福祉？
我正在写一篇论文，叫“向陈氏兄弟致敬”，为什么呢？因为所谓高科技要被产业化，一定要有这样的人，他不管那么多，就是要把这个东西变成一种赚钱的手段，没有这种听起来很卑微的动机，高科技永远就很高，它不会跟普通人的生活发生联系。我们现在从高层领导一直到社会高技术层都有一种误解，认为高科技就是技术本身。技术本身是人的行为，人要在法律框架、行为框架、游戏规则里来决定他的行为，然后才会有结果。福州的案例对我们研究互联网在中国怎么发展非常重要，而我的论据后面会讲到，1993年国务院的55号文件讲到的9项开放技术，确实就是不包括互联网技术，不包括互联网，当时还没有互联网。由于陈氏兄弟案例的冲击，根据我的判断，中国的IP电话会提前走向市场。信息产业部是在这个案例发生以后，1999年4月份下达的文件，允许中国电信、吉通、中国联通三家公司进行IP电话的实验，实验期是半年。目前我搜集的资料表明，这三家公司IP电话业务现在已经形成每个月1亿元人民币的收入，其中做得最好的可能是吉通公司的吉通卡，声音、服务都非常好，这1个亿占目前我们整个电信营收的多少呢？今年上半年我看了统计，大概每个月电信收入为200多亿元人民币，就是占0.5%，但是IP电话的低成本，特别对长途有很多估计在内。我想讲什么呢？
